郑州中博管道工程有限公司、河南现代交通工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终1318号

上诉人（原审原告）：郑州中博管道工程有限公司。住所地：河南省郑州市上街区中心路55号院。

法定代表人：花秀强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟景前，金博大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南现代交通工程有限公司。住所地：河南省温县经济开发区北。

法定代表人：樊国太，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵列宾，河南明柱律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山西钰滨道路交通设施工程有限公司。住所地：山西省太原市万柏林区西铭乡风声河村寒南凹1号。

法定代表人：王**，执行董事。

上诉人郑州中博管道工程有限公司（以下简称：中博公司）、河南现代交通工程有限公司（以下简称：现代公司）因与被上诉人山西钰滨道路交通设施工程有限公司（以下简称：钰滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院于2020年12月28日作出的（2020）豫0825民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

中博公司上诉请求：1、撤销一审判决中的第二项，即驳回上诉人郑州中博管道工程有限公司的其他诉讼请求，改判为被上诉人支付违约金50万元整；2、被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人履行了合同约定的内容。上诉人提交一审法院的第8号、第9号、第10号和第11号证据，证明上诉人一期施工支出了1625096.70元；上诉人提交一审法院的第12号、第13号、第14号证据，证明上诉人二期施工支出了955817元；上诉人提交一审法院的第15号、第16号、第17号证据，证明上诉人三期施工支出了651230元；上诉人提交一审法院的第18号、第19号证据，证明上诉人四期施工支出了1604942.66元；上诉人提交一审法院的第20号、第21号证据，证明上诉人五期施工支出了92277元；上诉人提交一审法院的第22号、第23号证据，证明上诉人六期施工支出了146511元。106张付款凭证进一步证实上诉人在本案工程中已支出的工程款超过了340万元。证明了上诉人按照合作协议书第二条13项约定以及补充协议第二条的约定，履行了合同义务。二、被上诉人河南现代交通工程有限公司违反合同约定。三方补充协议的第五条约定，山西钰滨道路交通设施工程有限公司以河南现代交通工程有限公司名义承揽了本案工程。河南现代交通工程有限公司告知函中则称山西钰滨道路交通设施工程有限公司承揽了本案工程。三方合作协议第二条第2项约定，郑州中博管道工程有限公司具体负责未完成工程施工。委托付款文书上称，河南现代交通工程有限公司将工程款汇入中博公司。三方补充协议上称，工程款优先向郑州中博管道工程有限公司支付。被上诉人河南现代交通工程有限公司收到了山西省太原市公安局交警支队（简称太原交警支队）支付的198.53万元工程款。太原交警支队关于对万柏林区法院《协助调查函》的复函，也直接证明了截至2019年8月20日，共计支付工程款198.53万元，其中2018年支付120.31万元，2019年支付78.22万元。河南现代交通工程有限公司违反了本案当事人三方《合作协议书》第二条第10项，未经甲乙双方同意，河南现代交通工程有限公司不得挪用工程款。第二条第11项约定，河南现代交通工程有限公司扣除管理费后，剩余工程款全部投入工程中。河南现代交通工程有限公司违反了本案当事人三方《补充协议》第一条，工程款优先支付上诉人270万元整，包括被上诉人山西钰滨道路交通设施工程有限公司所借上诉人的18万元及其利息。河南现代交通工程有限公司背离了山西钰滨道路交通设施工程有限公司委托付款的本意。委托付款文书上显示，山西钰滨道路交通设施工程有限公司委托河南现代交通工程有限公司将本案工程款转入中博公司财务人员张从青账户。三、被上诉人河南现代交通工程有限公司应当承担违约责任。三方合作协议第三条第2项约定，违约方应向守约方支付50万元违约金。依据该约定，根据河南现代交通工程有限公司违约的事实，可认定河南现代交通工程有限公司应当向守约方支付违约金。

现代公司辩称，1、现代公司将所承包工程转包给钰滨公司，二者之间形成合同关系。现代公司在收到工程款范围内具有依据合同的约定向钰滨公司付款的义务。2、钰滨公司将所承接工程进行施工后，急于融资需求，就后续未完工程与中博公司先后签订了合作协议及补充协议。在该二者的合作协议及补充协议中，现代公司不是协议当事人，仅是见证方，属合同外的第三人。3、现代公司仅有依据钰滨公司的指示向中博公司付款的义务。无论该钰滨公司与中博公司二者之间的合作协议是否已经解除，钰滨公司向现代公司发出的声明书中都已明确告知现代公司其已经撤销了对中博公司的付款委托，现代公司依据与钰滨公司的约定向钰滨公司付款后，已完成了合同的付款义务。依据合同法第8条、第65条、第410条之规定，现代公司没有义务独自向中博公司付款，更不存在因未付款而要承担违约责任的问题。上诉人主张现代公司支付违约金的理由不能成立。

钰滨公司辩称，其已和中博公司解除了合同，不应承担违约责任。2018年5月16日，钰滨公司已通过邮政快递的方式向中博公司发出了解除合同的通知，中博公司拒收。

现代公司上诉请求：1、撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2577号民事判决书判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的一审诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人现代公司与山西钰滨公司之间系合同的相对方，而中博公司系山西钰滨公司的工程施工合伙人，无论工程款交付给山西钰滨还是中博公司，均视为已经支付给了施工方，而如何分配，则属于施工人内部的问题，和现代公司无关。现代公司已经将收到的工程款支付给山西钰公司，即已经完成了交付义务，不应该再承担任何责任。在二者所签署的《合作协议书》及《补充协议》也清楚地表明了现代公司的地位仅仅是鉴证方，两份协议的约定，是其内部约定，不能给第三人设定义务，一审判决让现代公司承担责任没有法律依据。2、作为合同的相对方，山西钰滨公司的《声明书》当然对现代人产生效力。在收到声明书后，当然有理由相信其与中博公司解除了《合作协议》，将收到的工程款支付给山西钰滨公司并无过错。而且该笔工程款支付的时间为2018年，在2019年5月20日，中博公司向现代公司出具的《承诺书》时，工程款早已支付，而中博公司对此并没有提出任何异议。3、本案所涉工程尚未竣工，工程尚需投入资金，对于山西钰滨和中博公司的工程量发包方及其监理单位并没有予以确认，中博公司要求现代公司将收到的工程款全部向其支付，同样没有事实与法律依据。而且，工程款已经支付给山西钰滨公司用于工程投入，即使该笔款项不应全部支付给山西钰滨，中博公司直接按约定要求其返还即可，判决现代公司再次同山西钰滨公司共同向中博公司支付完全系错误判决。

中博公司辩称，现代公司在本案中应当承担民事责任。合作协议书和补充协议上，现代公司作为一方参与其中，对协议内容无疑知情，对工程的进度、工程款的给付等负有监督的职责。现代公司在收到交通设施工程款198.53万元后，在中博公司和钰滨公司未就该款的支付形成一致意见时，将部分工程款支付给钰滨公司，现代公司主观上存在过错，客观上侵犯了中博公司的切身利益。所以现代公司应当承担一定的民事责任。钰滨公司的声明并不具有真实性，钰滨公司一审庭审中也没有提供有力的证据证明，中博公司也不承认双方之间有解除合同的情形，所以不能认定钰滨公司与中博公司合同解除的事实，不存在该事实。现代公司在收到钰滨公司声明直接认定钰滨公司与中博公司解除合同，没有尽到合理的注意义务，现代公司在此存在过错，应当对自己的过错部分承担责任。现代公司将收到的198.53万元直接转给钰滨公司，钰滨公司收到该款时违反约定占为己有，用来偿还自己公司的其他债务，导致中博公司不得不暂时停工。现代公司和钰滨公司的行为严重侵害了中博公司的合法权益，应当共同偿还中博公司遭受的损失。钰滨公司应当承担责任，中博公司和钰滨公司的合作协议不存在被解除的事实，在没有证据证明的情况下，其主张无法得到支持。钰滨公司和中博公司当初签署的合作协议书及其补充协议合法有效，三方都应当切实履行。交警支队已支付给现代公司工程款198.53万元，该款应当全部支付给中博公司。

钰滨公司对现代公司的上诉无意见。

中博公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付工程款，金额暂时确定为200万元；2、被告向原告支付违约金50万元；3、诉讼费用由被告负担。审理中变更诉讼请求为：1、被告将太原市公安局交通警察支队已向其支付的198.53万元，支付给原告郑州中博管道工程有限公司;2、被告向原告支付违约金500000元;3、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定，2015年11月5日，被告现代公司通过太原市人民政府采购中心招投标取得了太原市兴华西街等街道交通标志及标志杆采购和安装工程。2015年11月30日，太原市公安局交通警察支队作为建设单位（需方）与施工单位（供方）即被告现代公司签订了《兴华西街等街道标志及标志杆采购和安装合同》，约定合同总标的为8800971.49元，合同生效后，工程按每条路大部分要完工并经初步验收审核后，需方向供方支付审定价的70%的进度款，按每条路全部完工验收合格且竣工结算经机关部门审核同意后付审定价的20%。质保期满后付总金额的10%。2015年11月30日，被告现代公司（合同中简称甲方）与山西钰滨照明工程有限公司（合同中简称乙方，2016年该公司变更为山西钰滨道路交通设施工程有限公司即钰滨公司）签订了合作协议，现代公司将中标的太原市兴华西街等道路交通标志及标志杆采购安装工程委托乙方钰滨公司实施。该合同工程签约价8800971.41元。该合同第三条承包方式约定：1.该工程由甲方实行宏观管理和技术指导，由乙方投入资金、设备、材料和人力。乙方独立核算，自主经营，自负盈亏，债权、债务自理，并承担与此债务有关的全部风险、责任与义务；2.本工程涉及需要向建设单位或其代理人缴纳的税费及其他各项的费用，由乙方出资，代为甲方缴纳；甲方按工程合同价的1％提取项目管理费，在第一次工程款到账后一次性提取。合同第四条约定：1.本工程由乙方以甲方名义成立项目部，代表甲方履行和承担该工程中承包方的责任和义务，在人、财、物的管理上具有相对性；合同第十二条约定：1.工程款划拨必须进入甲方认可的银行账号，到账后的工程款在扣除甲方管理费后，余款由乙方负责人持有关手续到甲方财务部门办理支取手续。2015年11月30日，山西钰滨照明工程有限公司书面给现代公司承诺：同意承担除管理费以外的所有税费之后，被告钰滨公司开始施工。施工中由于钰滨公司资金断链无法履行与现代公司签订的合作协议条款，经钰滨公司（合同上简称甲方）与原告中博公司（合同上简称乙方）及现代公司（合同上简称鉴证方）协商于2017年1月3日达成了《合作协议书》。协议中钰滨公司为甲方，中博公司为乙方，现代公司为鉴证方。合同规定：一、概况.1.名称：兴华西街等道路交通标志及标志杆采购安装；2.地址：太原市境内；3.签约合同价：8800971.49元；二、1.甲方鉴于目前公司资金链断裂，无法履行与鉴证方签订的原合作协议条款，同意按目前的施工进度现状与乙方就下一步未定进行合作；2.合作施工方式具体为：整体由甲方牵头协调，乙方具体负责未完工工程施工。4.工程计量款由业主支付给鉴证方账号，鉴证方在按原协议规定扣除相关费用后（5.83%税及1%的管理费），余款按甲乙双方共同协商并出具相关手续指定的账号，到账之日起3天内予以支付（节假日除外）；5.该工程缺陷责任由甲方牵头进行修改，所需费用按甲乙双方施工区域路段分别承担；6.质保金由甲方承担，且负责牵头催要；7.工程款在3个月内给，乙方在收回成本的同时，享有该款最后结算价27%的利润;款超出3个月，乙方在收回成本的同时，享有该款最后结算价30%的利润；8.乙方在施工期间，应无条件消化目前甲方为该工程所备的现有库存。乙方按市场协商价格支付给甲方，付款方式双方协商；10.未经甲、乙双方同意，鉴证方不得挪用款。三、违约责任：1.甲乙双方任意一方因不可抗拒因素无法履约该合作协议书，应提前以书面形式告知对方，否则视为违约；2.一方违约，应支付另一方人民币500000元的违约金；…五、该协议作为甲方与鉴证方就原签订的合作协议的补充协议，与原协议具有同等法律效力；六、鉴证方具有对该协议监察、落实、履行的责任和权力并对该协议享有最终解释权。协议签订后，原告中博公司接着被告钰滨公司未完成的工程继续施工。2017年9月1日，被告钰滨公司（简称甲方）与被告中博公司（简称乙方）在鉴证方现代公司的参与下，又签订了《补充协议》，根据甲乙双方2017年1月3日所签合作协议，结合项目运行实际情况，就合作期间相关内容达成补充协议如下：一、本项目工程款优先支付乙方270万元，包括甲方所借乙方18万元及利息，后续回收按甲方和乙方的投资及收益比例划分，暂定甲方投资总额为160万元，超出部分不得提前支付，具体投资数额以实际发生为准；二、该项目后续投资及施工继续投入实施，所需所有人员由乙方自行聘用；三、由于乙方原因给甲方及鉴证方造成的经济、名誉等所有损失由乙方全部承担；四、当前剩余工程未完急需安装，乙方必须在补充协议签订后一周内组织实施；五、甲方以鉴证方名义所承揽的交通设施，在同等条件下优惠一个百分点转包给乙方，单个金额不低于1500万或给乙方100万的经济补偿；六、鉴证方和甲方的债权债务，和乙方没有任何关系;……九、本协议一式三份，甲方、乙方、鉴证方各执一份，签字后生效，与原合作协议具有同等法律效力。之后，原告中博公司与被告钰滨公司在履行合同中产生分歧和矛盾，现代公司为解决双方的争议于2018年4月组织中博公司，钰滨公司协商解决办法未果，所承揽的太原市交警支队交通设施工程未干完且一直处于停滞状态。2019年3月28日，现代公司为促进合作协议积极履行向中博公司发出《告知函》，但迄今为止，中博公司与钰滨公司就继续进行和结算未形成一致意见。至今双方对工程未结算。另查明，太原市交警支队按合同已给付现代公司款1985300元。现代公司于2018年5月24日至2019年2月2日给付被告钰滨公司1844700元，其中银行承兑汇票1203100元，钰滨公司委托现代公司付款给樊长印335500元、吴艳306100元，尚有140600元未付。2019年5月22日，现代公司给付原告中博公司新晋祠路交通标志专项资金300000元。诉讼中，原告郑州中博管道工程有限公司向该院申请财产保全，冻结被告河南现代交通工程有限公司银行存款2500000元，期限为一年。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于合同效力问题。被告现代公司通过招投标取得太原市交警支队交通设施工程后，其与钰滨公司所签订的合作协议，由钰滨公司实施施工，双方意思表示真实，不违反法律的强制性规定，应为有效合同。施工中，由于钰滨公司资金链断裂，为完成工程，钰滨公司与中博公司在鉴证方现代公司的参与下签订的合作协议、补充协议均系钰滨公司与中博公司的真实意思表示并征得了现代公司的认可，符合法律的规定，应为有效合同，受法律保护。合同签订后，当事人应严格按合同的约定行使权利履行义务。原告中博公司在对合同约定的交通设施工程进行垫资施工后，根据其与钰滨公司在鉴证方现代公司鉴证下所签订的合同，有权取得该工程款。二、关于违约责任及民事责任承担问题。本案中的合作协议与补充协议，由钰滨公司与中博公司签订，合同的权利义务应由二公司享有和承担。现代公司作为合同的鉴证方，对工程的进度、质量及工程款的给付等负有监督的职责和义务。由于原告与被告钰滨公司对各自完成的工程量未结标不能确定中博公司与钰滨公司所签订的协议中约定了违约情形。原告要求二被告违约应承担违约责任和连带责任的理由不足，不符合合同约定的违约条款，不予支持。现代公司收到了交通设施工程款198530元后在中博公司和钰滨公司未就该款的支付形成一致意见而将部分工程款支付给钰滨公司，存在过错，侵犯了原告的民事权利，应承担民事责任。钰滨公司辩称其与中博公司已解除合同，因未提供证据证明，加之中博公司不予认可解除合同的事实存在。因此，钰滨公司对造成现代公司将款直接支付给钰滨公司清偿他人债务，应承担相应的民事责任。由于中博公司与钰滨公司在履行合同中均存在消极因素，对本纠纷的产生，均应承担各自的责任。致使工程多年未竣工，导致合同目的不能完全实现。综上所述，原告中博公司要求二被告支付已收到的工程款1985300元，应在扣除项目管理费88009.71元和税金115742.99元后，1781547.3元应当给付中博公司。被告现代公司已给付中博公司的300000元应予扣除，钰滨公司和现代公司应再给付中博公司1481547.3元。钰滨公司自现代公司取得工程款后用于偿还其公司所欠债务，显属不当，应予返还。原告要求钰滨公司承担违约责任，因不存在违约情形，不予支持。原告要求被告现代公司承担违约责任，因协议中现代公司非合同相对方，非违约主体，不承担违约责任。原告要求二被告给付500000元的违约金，于法无据，不予支持。被告现代公司辩称，钰滨公司借用现代公司资质，所签订的合同无效的理由不能成立，不予支持。

一审法院判决：一、被告山西钰滨道路交通设施工程有限公司、河南现代交通工程有限公司应给付原告郑州中博管道工程有限公司工程款1481547.3元，限在判决生效后十日内给付；二、驳回原告郑州中博管道工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26682元，保全费5000元，保险费2500元，合计34182元，由被告山西钰滨道路交通设施工程有限公司负担。

二审中，钰滨公司提供如下证据：特快专递查询单一张，证明：2018年5月16日，钰滨公司将解除合同通知书发给了中博公司的法定代表人花秀强。中博公司质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明其证明目的，该份材料为复印件，并且字迹模糊，材料内容体现不出与本案的必然联系，体现不出邮寄信件的内容，对该材料的来源无法判断。现代公司对该证据无异议。钰滨公司2021年3月26日补充提供如下证据：1、监理例会纪要。证明：中博公司无故停工不在现场。2、建审核算单。证明：结算时间与中博公司无关。3、快递单号。证明：与中博公司解除合同。4、发货清单。证明：中博公司已从钰滨公司拉走材料。5、光盘。证明：前期审核金额与施工进度是钰滨公司安装进度。中博公司、现代公司不发表质证意见。

本院对当事人提供的证据认证如下：钰滨公司提供的证据均不影响本案事实的认定，本院不再认证。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，现代公司通过太原市人民政府采购中心招投标取得了太原市兴华西街等街道交通标志及标志杆采购和安装工程，2015年11月30日，太原市公安局交通警察支队与现代公司签订了《兴华西街等街道标志及标志杆采购和安装合同》，约定合同总标的为8800971.49元。现代公司又将上述工程交由钰滨公司实际施工，收取钰滨公司管理费及代缴税费。钰滨公司在施工过程中因资金断链无法继续履行合同，又与中博公司约定，由中博公司继续对未完工程进行施工。本案各方当事人之间存在以下法律关系，现代公司与钰滨公司之间系工程转包关系，现代公司承建工程后未实际施工，而是将涉案工程全部转包给钰滨公司，现代公司与钰滨公司签订的《合作协议》，违反了法律的强制性规定，应为无效。钰滨公司与中博公司签订《合作协议》、《补充协议》，对各自分工、投资及收益分配进行约定，共同对涉案工程进行施工，其双方系合伙关系。

一审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，但并未按建设工程施工合同纠纷的审理规则审理本案。中博公司起诉请求支付工程款，应首先确认中博公司在本案工程中实际施工的工程量及工程价款。涉案工程至今未进行结算，中博公司称其实际投入已超过340万元，但其起诉现代公司、钰滨公司主张支付的工程款198.53万元，并非基于与现代公司或钰滨公司之间存在建设工程施工合同关系，而是基于与钰滨公司之间签订的《合作协议书》及《补充协议》约定。补充协议约定“本项目工程款优先支付中博公司270万元，包括钰滨公司所借中博公司18万元及利息，后续回收按钰滨公司和中博公司的投资及收益比例划分，暂定钰滨公司投资总额为160万元，超出部分不得提前支付，具体投资额以实际发生为准”，该协议体现为中博公司与钰滨公司之间因合伙共同施工，对工程款如何分配的约定，不涉及现代公司。

现代公司与钰滨公司2015年11月30日签订的《合作协议》约定“工程款须进行现代公司认可的银行账号，在扣除现代公司管理费后，余款由钰滨公司负责任人持有关手续到现代公司财务部门办理支取手续”。现代公司、中博公司、钰滨公司2017年1月3日签订的《合作协议书》约定“该协议作为现代公司与钰滨公司2015年11月30日签订的合作协议的补充协议”、“现代公司对发包人支付的工程款扣除税及管理费后，余款按钰滨公司、中博公司双方共同协商并出具相关手续指定的账号予以支付”。从上述条款上看，现代公司与钰滨公司系《合作协议》的合同相对方，现代公司作为2017年1月3日《合作协议书》的鉴证方，其在该协议中的义务是按中博公司、钰滨公司共同协商并指定的账号支付工程款。现代公司不具有向中博公司单方转付工程款的合同义务。因钰滨公司与中博公司在履行合同中产生矛盾，并未将共同协商一致的工程款分配方案及指定账号告知现代公司。中博公司与钰滨公司之间对工程款如何分配，系其双方内部问题，与现代公司无关。现代公司收到工程款1985300元，其已向钰滨公司支付1844700元，向中博公司支付300000元，一审认定其再向中博公司支付1481547.3元，处理欠妥，本院予以纠正。

中博公司与钰滨公司未对涉案工程施工完毕，本案当事人亦未进行工程款结算，中博公司请求钰滨公司、现代公司承担违约金责任，无事实及法律依据，一审对此认定正确。

综上所述，现代公司的上诉理由成立，中博公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2577号民事判决案件受理费、保全费、保险费部分；

二、撤销河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2577号民事判决第二项；

三、变更河南省温县人民法院（2020）豫0825民初2577号民事判决第一项为：山西钰滨道路交通设施工程有限公司于本判决生效之日起十日内向郑州中博管道工程有限公司支付1481547.3元；

四、驳回郑州中博管道工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费22634元，由郑州中博管道工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　军

审判员　余同云

审判员　毕　蕾

二〇二一年五月十八日

书记员　张艳娇