郑州市中原城乡建筑安装公司、洛阳恒富置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省邓州市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)豫1381民初5058号

原告（反诉被告）：郑州市中原城乡建筑安装公司，住所地郑州市郑上路北岗。

法定代表人：张成武，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：苗红，邓州市新兴法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：李康，男，汉族，生于1978年4月26日，住邓州市（特别授权）。

被告：洛阳恒富置业有限公司，住所地洛阳高新技术产业开发区孙旗屯乡东马沟村东马沟工业综合办公楼。

法定代表人：刘丽红，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师，执业证号××（特别授权）。

被告（反诉原告）：洛阳恒富置业有限公司邓州分公司，住所地邓州市腰店乡腰店村邓汲路北侧。

负责人：周海昌，系该分公司经理。

委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师，执业证号××（特别授权）。

被告：***，男，汉族，生于1971年12月16日，住商丘市，系洛阳恒富置业有限公司邓州分公司员工。

委托诉讼代理人：杨军，河南花洲律师事务所律师，执业证号××（特别授权）。

原告郑州市中原城乡建筑安装公司（以下简称“中原公司”）与被告洛阳恒富置业有限公司（以下简称“恒富公司”）、洛阳恒富置业有限公司邓州分公司（以下简称“恒富邓州分公司”）***为建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年12月23日作出（2018）豫1381民初545号民事判决书。原告中原公司不服提起上诉。南阳市中级人民法院于2020年7月20日作出（2020）豫13民终2036号民事裁定书，裁定：一、撤销邓州市人民法院（2018）豫1381民初545号民事判决书；二、本案发回河南省邓州市人民法院重审。本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行审理。原告中原公司的委托代理人苗红、李康，被告恒富公司、恒富公司邓州市分公司的委托代理人袁利峰，被告***的委托代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告中原公司诉称：1、判令被告立即支付原告工程尾款4765431.6元，并按银行同期同类贷款利率支付自工程竣工之日起至工程款还清之日止之利息；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年，被告恒富公司开发建设邓州市腰店乡龙腾文化新城。2013年10月16日，被告恒富邓州分公司以发包方的名义与原告签订了《建设施工协议》，将9#、13#、14#、15#、16#、18#号楼以每平方米包干方式发包给原告施工。为完善相关手续，2014年2月28日，原告与被告恒富邓州分公司就上述工程签订了《建设工程施工合同》，后原告依合同进行施工。2016年9月29日，腰店龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#号楼经竣工验收。验收合格后，原告就被告所欠的工程尾款多次找被告***索要，被告以各种理由推诿不予支付，为此原告诉至法院。

原告中原公司围绕自己的主张，向本院提交如下证据：

1、原告中原公司营业执照、法人证明、法人身份证等一组，以证明原告的主体资格；

2、被告二公司国家企业信用信息、法人授权委托书一组，以证明被告主体资格；

3、施工协议、施工合同、中标通知书一组，以证明原告于2013年10月16日、2014年2月28日与被告签订协议、合同的事实；

4、证言一份，设计变更表、图纸会审记录、停工通知一组，以证明案涉工程存在变更、但工程价款不变及工期并未延误的事实；

5、竣工验收报告、备案证明书、质量监督报告一组，以证明原告承包的工程合格，工程竣工日期及工程总面积的事实；

6、收款收据，以证明原告已收到18698899.2元工程款，同时被告尚欠4765431.6元工程款未支付的事实。

7、图纸会审记录，邓州市龙腾文化新城设计变更表、关于龙腾文化新城1#、2#、4#、5#、8#、12#住宅楼建筑工程预算书及建筑工程安装预算书、邓州市工程造价办公室关于龙腾文化新城3#住宅楼施工图预算书，会议纪要、洛阳恒富施工总监宋珍亭证言及证明一组各一份。

以证明：820/㎡为减少图纸部分施工量后产生的“包死价”，即《建设工程施工协议》中实际价格，不含图纸变更部分的施工量。

8、邓州市龙腾文化新城一期建设材料认证及施工单位竣工报告。

以证明乙方的原料由甲方认可，施工依据为图纸会审记录及变更表为准，即减少部分图纸施工量后的施工部分。

9、2016年1月17日，龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#6栋楼（以下简称6栋楼）住宅工程分户验收汇总表，2016年1月17日6栋楼住宅工程质量分户验收合格证、2016年9月29日6栋楼建设竣工验收及报告、2016年11月2日6栋楼竣工验收整改报告、2017年2月27日邓州市建设工程质量监督站的6栋楼建设工程质量监督报告、2017年3月6日6栋楼建设工程竣工备案证明书。

以证明6栋楼工程质量验收合格，820元/㎡“包死价”是在减少部分图纸施工量后形成的，已交付使用的工程按甲方要求为价格工程，并且竣工验收和质检为合格工程。

10、证人证言，以证明恒富公司下达的通知、文件都是以通知的形式没有签字或盖章。820/㎡为减少图纸部分施工量后产生的“包死价”，即《建设工程施工协议》中实际价格，不含图纸变更部分的施工量。

被告恒富公司及恒富邓州分公司共同辩称：一、被告根本不欠原告工程款，相反还存在超付工程款。二、由于原告未按照图纸施工，存在严重质量问题，未履行保修义务，工期延误等，依法应当由原告承担赔偿责任。三、依据双方协议约定，质保金为决算价的3%，保修期满，施工单位负责提供业主认可的凭证后（无业主者由销售部门认可）结清、付清。显然，涉案工程根本没有过保修期，该部分费用不应当支付，应驳回原告对被告的诉讼请求。

反诉原告恒富邓州分公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告退还反诉原告超付的工程款221631.13元及利息；2、依法判令反诉被告交付完整的工程施工资料（具体以相关部门验收备案要求为准）；3、依法判令反诉被告赔偿反诉原告实际损失601487.4元及利息；4、依法判令反诉被告支付反诉原告违约金559154.73元及利息；5、本案的反诉费用由反诉被告承担。事实和理由：2013年10月16日，反诉原告与被反诉被告签订《建设工程施工协议》一份，反诉被告承建龙腾文化新城项目9#、13#、14#、15#、16#、18#楼工程，双方对涉案工程的质量、造价、工期及违约责任等进行了约定，但反诉被告未完全按照合同约定及图纸进行施工，存在大量未完工项目，工期延误，且施工质量存在严重问题。由于反诉被告的施工质量存在问题，反诉原告多次通知反诉被告进行维修，履行其保修义务，反诉被告置之不理，导致涉案工程无法交付业主，未按照图纸施工、工期延误给反诉原告造成了极大的经济损失，请求支持反诉原告的反诉请求。

被告恒富公司和被告恒富邓州分公司共同举证：

一、2013年10月16日，原、被告双方签订《建设工程施工协议》一份，以证明原告中原公司承建龙腾文化新城项目9#、13#、14#、15#、16#、18#楼工程，双方对涉案工程的质量、造价、工期及违约责任等进行了约定；

二、原告中原公司未按照施工图纸及双方协议约定，根本没有完成协议约定范围项目如下：1、建施图-01（1）第4.6条墙身防潮层未做。（2）第5条屋面工程，坡屋面保温层未做。（3）第6.11条所有开启外窗均加纱窗，原告未做。（4）第8.3条凡设有地漏房间应做防水层未做。（5）第13.6条本工程采用外墙外保温未做。2、建施图-9、10、14空调板-栏杆设计及安装示意图，栏杆未做。3、结施图-02本工程场地土具有弱膨胀性，基础底面以下采用300厚中粗砂垫层进行换填处理，并做好防水处理，均未做。4、水施图-01、02、09卫生间安装详图未做。涉案工程为固定单价协议，上述内容属于固定单价内应当完成的施工项目，原告明显未做，现场有图片、视频，也可以实际进行现场勘查。由于明显存在没有施工项目，明显不能按照固定单价进行计算工程造价；

三、中原公司扣减项目清单一份，以证明原告公司未按照施工图纸完成施工项目，应当依法扣除相应的工程款；

四、龙腾一期工程结算会议签到表一份，以证明恒富邓州分公司委托南阳天舒造价公司进行决算，会议中明确指出了，不按图纸施工，出现了严重的质量问题，没有施工项目应当扣减；

五、恒富邓州分公司付款凭证一组，以证明恒富邓州分公司共计向原告付款18744046元；

六、中原公司附页目录一份，以证明恒富邓州分公司已经发生修理费、罚款、代付款共计116076元，应当由原告承担；

七、2016年3月17日邮件一份（附图），以证明2016年3月12日工程部、监理部向原告发出通知单，原告承建的项目需要进行维修，技术资料等需要交到工程部；

八、短信截图一份，以证明2016年11月6日已经出现的严重质量问题，通知原告进行维修，否则，发生的费用从工程款中扣除；

九、2018年3月12日邮政特快专递一份，物流跟踪信息截图一份，工程维修告知函一份（附图），以证明在保修期内，发现存在的严重质量问题需要维修；

十、照片及视频一组，以证明：1、原告中原公司没有按照施工图完成项目；2、施工质量存在严重质量问题。

被告恒富邓州分公司出示的证据：1、房屋安全鉴定报告；2、预算书；3、房屋鉴定补充报告一组，以证明原告中原公司存在部分施工质量问题，有些部分未按照图纸施工，有些部分施工不符合规范要求，施工工艺差不规范，应当进行修复加固，进而所产生的相关费用。

被告***辩称：本人履行的是职务行为，应驳回对***的诉讼请求。

被告***提供证据如下：

一、***身份证一份，以证明被告***的基本情况；

二、情况说明一份，以证明被告***履行的是职务行为。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据认定如下：原告提交的证据3，被告恒富公司及恒富邓州分公司有异议，认为协议上没有具体的平方价，应该是经验收合格后才算的是总体价；对合同书双方没有实际履行，而双方履行的是施工协议，合同只是备案时用的。对设计变更表没有我方签字确认，只是空白表；工程变更必须经原设计院出具变更图纸，然后才能由施工单位依据变更表进行施工；若设计变更中，设计到工程造价增减，必须经甲方盖章予以认可；并且原被告双方在合同中明确约定若变更设计到工程造价增加，经我方批准才可。对证据5，验收备案材料与事实不符。监督验收报告、工程造价与合同事实不符；竣工验收备案证明书与图纸为依据，原告没有完工也没有按图纸施工。原告对鉴定报告提出质证意见，认为鉴定程序违法，鉴定依据材料错误，不能作为事实认定的根据，并提供相关证据予以反驳。

经庭审质证，依据相关证据，本院确认下列案件事实：2013年10月16日，被告恒富邓州分公司作为发包方（即甲方），原告中原公司作为承包方（即乙方），双方就邓州市腰店乡龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#楼施工签订了《建设工程施工协议》。协议第三条第一款约定承包方式为：由承包方以平方米包干方式承包施工9#、13#、14#、15#、16#、18#楼。第三条第一款约定包干单价为820元/平方米（建筑面积）。该造价已含风险系数，为有风险的死包价，不再做任何调整（不含图纸范围以外及变更，核定）。第五条约定工程日期为150天工期，从合同签订之日的第二天计算开工日期。第六条第2项：以双方认定的平方米包干总价+合同签订之日期后的变更通知单、技术核定单、工程签证为准。第3项：双方在以上工程结算办法的基础上决算工程总造价。第6项：变更、签证和调整部分的结算方法按2008定额乙方承诺优惠10%造价。第七条、付款办法：1、按进度付款：（1）基础完成土0.00验收合格，退履约保证金。（2）每层结顶，验收合格后付10万元。（3）主体封顶验收合格后，按总造价付至65%。（4）内外粉刷、门窗等工程完成验收合格后，按总造价80%支付工程进度款（含2、3付款金额）。2、乙方应按合同工期通过竣工验收，并向甲方移交备案审查所需的全部施工技术资料。竣工验收合格后5日内工程款付至合同价的90%，乙方向甲方移交全部钥匙，否则视为验收不合格。验收合格办完手续后，在一个月内完成工程决算送甲方审核，甲方在28天内审定工程决算后，付至总工程款决算的97%，剩余3%作为质保金。保修期满，施工单位负责提供业主认可的凭证后（无业主者由销售部门认可）结清、付清。3、保修期：按照双方签订的保修协议书。八、合同履约保证金：甲乙双方签订施工合同时，乙方向甲方缴纳履约保证金，每栋10万元。合同签订后，原告中原公司依合同约定进入施工。该工程约定每平方米820元包干价，总面积25742.58平方米，总价款21108915.6元，被告恒富邓州分公司已支付给原告工程款18698899.2元，对此原告亦予以认可。2016年9月29日，龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#楼竣工验收，原告中原公司要求被告恒富公司邓州分公司支付工程尾款，被告恒富邓州分公司认为原告未按照协议约定的图纸施工，工程质量存在问题，不仅应当扣除相应工程款项，反而被告还超付原告工程款项。双方争议的焦点在于工程质量是否有问题，原告认为工程已经验收合格，被告理应支付余款，被告认为原告未按要求施工，给被告造成了一定的经济损失，并提出了反诉请求。

诉讼中，被告恒富邓州分公司认为龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#楼存在部分施工质量问题，有些部位未按照图纸施工，有些部位施工不符合规范要求而申请鉴定评估。经本院司法技术科委托相关鉴定机构，并出具了房屋安全鉴定报告及补充报告、加固预算等。经鉴定，龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#楼存在部分施工质量问题，有些部位未按照图纸施工，有些部位施工不符合规范要求，施工工艺差不规范。工程房屋安全性等级为Bsu级，即“安全性符合于本标准对Bsu级的要求，不影响整体承载”，但应进行修复加固。针对扣减项目和需加固项目，鉴定机构出具的鉴定预算书记载：“1、9#、13#、14#、15#、16#、18#住宅楼中原扣减项目造价为2470424.73元；2、中原加固项目造价为601487.4元”。本案经调解，双方分歧较大，调解不获成立。

本院认为：原告中原公司与被告恒富邓州分公司签订建设工程施工协议，系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法、有效，本院予以确认。原告中原公司承建邓州市腰店乡龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#楼，每平方米包干价820元，且为建筑协议约定工程款工程820元/平方米，为减少部分图纸工程量后的“包死价”，工程总面积25742.58平方米，总工程价款21108915.6元，上述项目已经过竣工验收，且已过保修期，被告恒富公司已支付18698899.2元，其应支付拖欠的工程款为2410000元。至于原告中原公司追加诉讼的2355431.6元，待证据完善后，可另行主张。

反诉原告恒富邓州分公司反诉称，反诉被告中原公司未按照协议约定的图纸施工，工程质量存在问题，不仅应当扣除相应工程款项，反而还超付工程款项，对于双方争议的焦点在于工程质量是否有问题，反诉被告认为工程已经验收合格，理应支付余款。依据有关证据本院认为原告所承包的建筑工程已经完工且经竣工验收并投入使用，对此再进行鉴定缺少合理合法性，不应再进行有关鉴定。关于违约责任承担的问题。双方存在较大的争议，双方提供的证据均无法证明全部为对方过错，其违约责任无法认定，故对违约金的请求不予支持。原告中原公司和反诉原告恒富邓州分公司均要求支付相应的利息，双方要求参照的标准视为约定不明，而无法确定，故双方的该项请求均不予支持。反诉原告恒富邓州分公司主张反诉被告中原公司交付其具体施工工程的施工资料，双方可按约定履行。被告恒富邓州分公司作为被告恒富公司的分支机构，但不具有独立的承担权利义务的资格，义务应有被告恒富公司承担，原告中原公司要求被告***承担民事责任，因被告***是被告恒富邓州分公司的工作人员，其履行的是职务行为，与个人无关，被告***不承担民事责任，应驳回原告中原公司要求被告***承担责任的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：

一、被告洛阳恒富置业有限公司于本判决生效后十五日内支付原告郑州市中原城乡建筑安装公司2410000元。

二、反诉被告郑州市中原城乡建筑安装公司于本判决生效后十五日内交付反诉原告洛阳恒富置业有限公司邓州分公司龙腾文化新城9#、13#、14#、15#、16#、18#楼工程的施工材料。

三、驳回反诉原告洛阳恒富置业有限公司邓州分公司其他的反诉请求。

四、驳回原告郑州市中原城乡建筑安装公司对被告***、反诉原告洛阳恒富置业有限公司邓州分公司的诉讼请求。

如未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费44942元，被告洛阳恒富置业有限公司负担26080元，原告郑州市中原城乡建筑安装公司负担18862元；反诉费7755元、评估费78758元，由被告洛阳恒富置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费（交费指定账户中国邮政储蓄银行，账号6217××××9519），上诉于河南省南阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　张立新

审　判　员　　胡　岳

人民陪审员　　王小伟

二〇二一年三月十五日

书　记　员　　马巧妹