***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终5907号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1957年1月26日出生，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：王昭敏，郑州市登封市天中法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年12月1日出生，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：刘建庄，河南陆达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：常艳滨，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：郑州市中原城乡建筑安装公司，住所地郑州市中原区中原西路999号。

法定代表人：张成武，该公司经理。

委托诉讼代理人：曹鸿顺，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：登封市颍阳镇人民政府，住所地河南省登封市颍阳镇颍阳西村。

主要负责人：周战波，该镇镇长。

委托诉讼代理人：冯遂军，河南嵩峰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：登封市国鑫商贸有限公司，住所地登封市颍阳镇颍阳西村。

法定代表人：甄土林，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：甄土林，男，汉族，1951年8月20日出生，住河南省登封市。

上诉人***与被上诉人***、郑州市中原城乡建筑安装公司、登封市颍阳镇人民政府、登封市国鑫商贸有限公司、甄土林建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2021）豫0185民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销登封市人民法院（2021）豫0185民初897号民事判决书，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由***承担。事实及理由：登封市颍阳镇人民政府将颍阳镇中心社区（国鑫小区）扶贫开发移民搬迁项目交由登封市国鑫商贸有限公司代理并自筹资金建设。2013年10月26日甄土林将该工程承包给上诉人建设，并由***提供二次结构劳务。

原审法院认定“2015年4月18日***给***、案外人曹长明出具结算单一份，载明工程量总面积为29800平方米，工程款为3129000元，已付110万元人工费，下欠2029000元”的事实，其中已付110万元的付款事实不符：2014年1月15日付25万元、2014年12月17日付108万元、2015年2月13日转账80万元，实际支付213万元，拖欠款额应为99.9万元。该结算单是庭审后***提供。

上诉人于2015年5月23日原告支付***88万元，2015年8月份协商给***房产一套共折抵现金166300元，2015年10月份付2万元，2016年2月5日付10万元，2016年11月7日和2017年1月26日两次给***房产两套价值389200元，2017年4月29日付5万元。***未干工程有未砌墙25252元、未粉刷24240元、未找地平147666.88元，以上三笔款应在工程总额3129000元内扣除未干工程量款360158.88元。就以上支付款为3745500元远远已经超额支付616500元，再加上未干工程量款360158.88元，实际超额支付966658.88元，上诉人根本已不再欠***什么工程款了。

综上事实，原审法院认定事实不清，判决错误。请求二审法院查清事实，依法撤销原审法院判决，发回重审或改判，以保护上诉人的合法权益。

***辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审查明的2015年4月18日***给***以案外人曹长明出具的结算单，证明工程量以及工程价款是真实可靠的，上诉人也是认可的。双方关于来往工程款的问题，双方也有结算。***给上诉方打的有2015年12月22日收到国鑫小区二次结构2376300元，注明系付2015年前12月22日前收款条全部作废，收款人***。在2015年12月22日之后上诉人再次付款的，被上诉人***也相应地打有收据，所以上诉人主张超付工程款以及其他未做工程量都没有事实根据，其上诉理由均不能成立。依法驳回上诉人的上诉请求。维持一审判决。

登封市颍阳镇人民政府辩称：颍阳镇政府既不是涉案工程的建设方，也不是发包方，对***主张的工程款没有支付的义务，对***与***的发承包关系不清楚，对工程量工程款的结算不清楚。本案纠纷与颍阳镇政府无关。请求维持原审判决。

登封市国鑫商贸有限公司、甄土林辩称：***和***的业务关系，我不清楚，具体干活当中的工程量有一部分没有干，至于他们之间的工程款我也不清楚。

郑州市中原城乡建筑安装公司辩称，请求法院公正判决，与我方无关。

***向一审法院起诉请求：1、请求判令被告一、被告二向原告连带支付劳务报酬955558．4元及利息（从2017年10月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿日止）；2、请求判令被告三、被告四、被告五在欠付工程价款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：登封市颍阳镇中心社区（国鑫小区）扶贫开发移民搬迁项目共分三个标段，与本案争议纠纷有关的为第一、二标段，其中第一标段为1#楼施工，中标单位为郑州市中原城乡建筑安装公司；第二标段为2#、3#楼施工，中标单位为郑州市中原区第一建筑工程有限公司。同时，登封市颍阳镇人民政府与登封市国鑫商贸有限公司签订代理协议书，由登封市国鑫商贸有限公司自筹资金进行建设国鑫小区。2013年10月26日，甄土林与***签订协议，约定将涉案工程面积约34000平方米，每平方1200元发包给***。2015年4月18日，***给***、案外人曹长明出具结算单一份，载明工程量总面积为29800平方米，工程款为3129000元，已付110万元人工费，下欠2029000元。2015年12月22日，***出具收据载明收到***2376300元；2016年2月5日，***出具收据载明收到***100000元；2017年4月29日，***出具收据载明收到***50000元；另有一张收据2万元，***没有书写日期。

一审法院认为，***与***之间签订合同，由***承建二次结构，双方约定单价105每平方米，并在2015年4月18日对工程量、价款、付款情况进行了结算，该结算单系双方真实意思表示，具有法律效力，该院予以确认，则工程总价款按双方确认应为3129000元。***给原告出具有收据4张共计2546300元，其中一张没有时间，***应自行承担相应风险，故该院对***已付工程款确认为2546300元，***尚欠***工程款582700元。对于***提出的工程变更增加部分、***提出的工程减少部分、未完工部分等，因双方已经结算，已经包含在结算单内，无需重新计算。***庭审中提出用两套房子抵偿部分工程款，因***不予认可，且***无充分证据证明***愿意以房抵债，故对***本项辩由，该院不予采纳。对于利息问题，因为***事实上并未按照合同约定完成全部施工义务，且双方对于付款时间、付款方式未形成准确的约定，故对***要求支付利息的诉请，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”比较分析前述规定，实际施工人起诉时应符合合同相对性原则，起诉其合同相对人，***与***签订合同，应向***主张支付工程款。在突破合同相对性原则时，发包人是在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。而原告起诉的其他被告，并非原告的合同相对人，且其他被告之间法律关系仍存在很大争议，之间的工程款亦未进行结算，是否欠付工程款无法认定，故***诉其他被告，没有事实依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款582700元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13355元，减半收取6678元，由原告***负担2606元，被告***负担4072元。

本院二审期间，***提交了以下证据：第一组证据三份（均系复印件），是2014年1月15日收据25万元，2014年12月17日收据108万元和2015年5月23日收据88万元。这三份收据均系复印件，主要证明该收据三份系一审证据，2015年12月20日收据2376300元中的一部分款25万元、108万元、88万元和以房抵的是166300元，虽然没有在一审提交这三笔款项，但是需要在二审中计算真实的每一笔支付款额，以便双方计算，总共是十次支付款项，该三笔系支付部分的劳务工程款。第二组一份是2015年2月13日上诉人的邮政储蓄卡上给***账号62×××26的卡上转账人民币80万元。证明支付***部分劳务工程款，该笔款项系唯一一次转账手续。其他9次均为现金和房屋抵账。第三组证据是两份室内地面未干工程照片一组四张，44轴到49轴，未干工程照片。主要证明***在承包劳务期间存在44到49轴负123层未干砌墙工程面积1010平方米，每平方米25元，合计25250元。粉刷面积2020平方米，每平方米12元，合计24240元。室内混凝土地面未干，工程面积18458.36平方米，每平方米8元，合计147666.88元。1、2、3号楼内外墙维修款163000元。以上工程款项360158.88元，为***应干未干的工程，应在总工程款3129000元中扣除。第四组证据是2019年8月30日，***就是张高佩的借条一张系原件。证明上诉人已经抵给被上诉人两套房子，这其中一套，被上诉人已经抵账了。两套房子总计是389200元。

***发表意见称：首先第一组证据提供的全部是复印件，无法核实其提供证据的真实性，第一张收据2014年1月15日25万像是我签的，日期应该是错误的。25万我收到过，当时不是2014年的。108万是我签的，但是是一个总收据，2015年88万包含2015年2月13日的转账80万，当时我没有在现场，没有打收据。然后过了年我们去到工地，陆陆续续他要回来钱，我们就打了个条，其中80万是一个转账，有个8万还给了一些。2015年5月23日收据上面就是收到了国鑫公司88万元整，总合计220万。这220万包括前边80万，还有108万，还有24万。因为2014年1月15日中备注部分，其中1万元系曹现金，是给曹长明的，所以总合计是220万。第二份证据银行转账，收到80万，上诉人在2015年2月13日转的。***是在2015年5月23日给上诉人打的收到条88万。第三组证据，不能证明是涉案工程，与本案无关。第二，我方提交的证据结算单里边，已经将没有做的部分扣除过了。上诉人提供的图纸可以证明涉案工程是3万2千多平方，但是上诉人给我们打的结算单是29800平方，原来没有施工的面积全部已经扣除，并且上诉人在上诉状中已确认总工程面积和单价。关于工程付款部分，双方通过转账支付现金。被上诉人***均给上诉人***打有收据，双方工程款结算无误。第四组证据，真实性无异议，他这套房子是计算到2376300总收据里边，已经计算过了。

登封市颍阳镇人民政府发表意见称：第一组证据对***与***之间的工程价款不清楚。第二组证据，对***支付***的工程款不清楚。第三组证据，如果***没有盖，在结算中没有扣除的情况下，应当予以扣除。第四组对所抵偿的房屋套数价款不清楚。

登封市国鑫商贸有限公司、甄土林发表意见称：对第一、二、四组证据不清楚。对第三组证据照片是小区的，但工程款是多少不清楚。

郑州市中原城乡建筑安装公司表意见称：这些证据与我方无关，我方不发表意见。

本院经审查认为，对***提交的证据的真实性予以确认，但其前二组证据与***之后出具的总工程款收据相矛盾，对其证明目的不予采信，其中88万元收据和80万元转账，因***未提交充分有效证据证明存在88万元现金交付，故应认定该80万元转账包含着88万元收据之内；因双方当事人在2015年4月18日对工程量、价款、付款情况进行了结算，现***主张另行扣除工程量及相应工程价款，没有依据，本院对其证明目的不予采信；对第四组证据，***提交的证据并未说明抵偿的工程款具体金额，双方对此达不成一致意见，本院对其主张的两套房子抵工程款总计389200元的证明目的不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，2015年4月18日，***、***对案涉工程的工程量、价款、付款情况进行了结算，该结算单系双方真实意思表示，具有法律效力，应予确认。***主张另行扣除未施工部分，于法无据，本院不予支持。经双方结算，工程总价款为3129000元，根据***出具的收据显示，***已付工程款为2546300元，剩余工程款，***应当支付。

关于双方存在争议的工程款支付问题，***主张支付了80万元转账及88万元现金，***予以否认，并主张80万元转账包含在88万元收据之中。因***未提供充分有效证据证明存在支付88万元现金交付的情形，且双方在支付工程款时，即使金额较小，***均出具有收据，该笔金额高达80万元，***未出具收据，不符合常理，也不符合双方的交易习惯，故对***的该项上诉请求，不予支持。关于***主张的以房屋抵偿工程款的情况，***主张以房屋进行了抵偿，***仅认可其中一套，并认为已经包含在已付工程款中，故该套房屋应计入已付工程款2546300元之内，对于***不认可的房屋，因***并未提供证据证明双方达成了以房抵偿工程款的合意，且对抵偿金额达成一致，故相应房产价款不应计入已付工程款，***可另行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13355元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李传炜

审判员　　马增军

审判员　　曹逢春

二〇二一年五月三十一日

书记员　　韩　冰