登封市颍阳镇人民政府、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫01民终15254号

上诉人（原审被告）：登封市颍阳镇人民政府，住所地河南省登封市颍阳镇颍西村。统一社会信用代码：114101857708773353。

负责人：周战波，该镇镇长。

委托诉讼代理人：冯遂军，河南嵩峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1957年1月26日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：贾淑军，河南言明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹妍，河南言明律师事务所实习律师。

原审第三人：登封市国鑫商贸有限公司，住所地登封市颍阳镇颍西村，统一社会信用代码：91410185683155633Y。

法定代表人：甄土林，该公司经理。

委托诉讼代理人：李占通，郑州市登封市少林服务所法律工作者。

原审第三人：郑州市中原城乡建筑安装公司，住所地郑州市中原区中原西路**。统一社会信用代码：91410100170051716T。

法定代表人：张成武，该公司经理。

委托诉讼代理人：李保萍，女，该公司员工。

原审第三人：郑州市中原区第一建筑工程有限公司，住，住所地郑州市中原区大岗刘乡一社会信用代码：91410100753864559H。

法定代表人：赵福明，该公司经理。

委托诉讼代理人：申书波，男，该公司员工。

上诉人登封市颍阳镇人民政府与被上诉人***、原审第三人登封市国鑫商贸有限公司、郑州市中原城乡建筑安装公司、郑州市中原区第一建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省登封市人民法院（2020）豫0185民初2941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人登封市颍阳镇人民政府的委托诉讼代理人冯遂军，被上诉人***及其委托诉讼代理人贾淑军、曹妍，原审第三人登封市国鑫商贸有限公司的委托诉讼代理人李占通，原审第三人郑州市中原城乡建筑安装公司的委托诉讼代理人李保萍，原审第三人郑州市中原区第一建筑工程有限公司的委托诉讼代理人申书波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

登封市颍阳镇人民政府上诉请求：一、撤销登封市人民法院（2020）豫0185民初2941号民事判决书，纠正一审法院错误的事实认定，改判为驳回***起诉或发回重审；二、上诉费用由被上诉人***承担。事实与理由：一、涉案建设工程的时间表和路线图。1、案件的基本事实。涉案建筑工程位于河南省××颍××镇镇区。2012年初，第三人登封市国鑫商贸有限公司（以下简称国鑫商贸）就开始在涉案工程地域计划开发建设，并开始以租代征，筹备土地。2013年6月，被上诉人***在李宏涛（××人）、××（新密市人）介绍下，和案外人谢国平一道与国鑫商贸法定代表人甄土林接洽商谈涉案工程承包。2013年7月6日，国鑫商贸就涉案建筑工程1、2、3号楼破土动工，由被上诉人***负责定向放线。因上级政府政策要求扶贫易地安置，国鑫公司要求“搭便车”销售房屋，上诉人颍阳镇政府同意，并依据政策要求，申请了扶贫易地安置。2013年9月9日，登封市发改委以文件形式批复。2013年9月10日，设计单位设计了施工图纸。由此可知，国鑫公司施工早于设计图。2013年9月25日，一审第三人郑州市中原城乡建筑安装有限公司（以下简称中原城乡）任命谢国平为项目经理、***为现场负责人。该任命时间远早于招投标时间。2013年10月1日，***与黄东升签订“劳务合同”，并开始施工。2013年10月26日，被上诉人***与国鑫公司负责人补签了“协议书”。2013年9月20日之前，涉案1、2号楼基础加深（见一审***第六组证据）。2013年10月15日，在***操作下，中原城乡、郑州市中原区第一建筑公司（以下简称中原一建）的参与涉案工程投标。2013年10月18日，上诉人颍阳镇政府与中原城乡就涉案工程1号楼签订“建设工程施工合同”，与中原一建就涉案工程2、3号楼签订建设工程施工合同。但两份合同双方均未履行。2、国鑫商贸投资建设了涉案工程。涉案工程从计划、设计到破土动工；从施工到主体形成再到二次结构，全部是国鑫商贸投资。在一审中，国鑫商贸认可该事实。国鑫商贸支付被上诉人***工程款约20588920元，另折抵房屋约75套，折抵门市房约三间（支付、折抵凭证应有国鑫商贸保存，但其拒绝提供）。由此可以证明，国鑫商贸是涉案工程的投资人、建设方。3、涉案工程未竣工验收，且被上诉人***有大量作弊行为。国鑫商贸与***“协议书”约定的工期是390天，即2013年11月1日起到2014年12月31日止。直到2017年4月28日，二次结构仍在施工（见一审***证据三）。从2013年9月20日起，被上诉人***就私刻郑州市中原城乡建筑安装有限公司及该公司第六项目部的公章，并一直在使用搞虚假验收。2015年5月8日的验收是虚假的，且该验收仅是扶贫验收。***没有消防安装资质，却私自安装涉案工程消防设施，且未经验收。二、一审判决的错误之处。1、认定颍阳镇政府与国鑫商贸之间为民事委托代理法律关系错误。对民事合同性质的审查，不但要看标题，更要看其内容。委托代理，又称“意定代理”。指代理人因委托人的授权行为而发生的代理。委托合同的目的是为他人处理事务。委托合同是典型的劳务提供的合同。而颍阳镇政府与国鑫商贸签订的合同显然不是委托代理合同。

2、认定***是实际施工人错误。***承包涉案工程后，把全部工程转包给黄东升、张主佩等人。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的立法目的，2004年10月27日，最高人民法院负责人在答记者问时指出：“《建设工程解释》第26条是为了保护农民工的合法权益作出的规定”。时任院长肖阳代表最高人民法院向全国人大所作的法院工作报告中也讲到最高人民法院制定司法解释，为保护农民工利益提供特殊的司法救济途径。就本案来讲，***从国鑫商贸承包工程，转包给黄东升，再分包给张主佩。其用“空手套”方式，获取非法利益，***是标准的建筑承包商，故***不是实际施工人。

3、认定的事实相互矛盾。登封法院认为，颍阳镇政府就涉案工程1号楼与中原城乡存在合同关系，***是实际施工人。颍阳镇政府与中原一建的合同未履行，***与中原一建不存在关系，***实际承建了2号楼、3号楼。问题是，颍阳镇政府与***没有合同关系，那么，***是依据什么承建2号、3号楼的？显然，***承包涉案1、2、3号的依据是其与甄土林的协议。4、判令颍阳镇政府退还***30万元信誉保证金错误。2013年9月25日，***就以中原城乡负责人身份出现，故***只能以中原城乡名义交纳。再说，***长时间超期施工，私刻公章搞虚假验收，无资质安装消防设施，哪来信誉。三、诉讼各方法律关系。1、颍阳镇政府与国鑫商贸之间的法律关系。颍阳镇政府与国鑫商贸签订有“登封市××××镇中心社区国鑫建设项目代理协议书”，该协议书约定颍阳镇政府协政府许可文件的报批，国鑫商贸作为开发建设单位，负责筹措开发建设全部资金，具体负责工程建设工作。该协议生效后，国鑫商贸具体实施了建设、征租土地、销售等工作。颍阳镇政府与国鑫公司签订的合同不违反法律的强制性规定，颍阳镇政府不是涉案工程的建设单位。2、被告颍阳镇政府与被上诉人***之间不存在法律关系。被告颍阳镇政府不是涉案工程的建设单位，与***无合同关系，双方也不存在实际施工关系，故颍阳镇政府与***之间无法律关系。3、原告***与第三人国鑫商贸之间存在事实上施工法律关系。2013年10月26日，***与国鑫公司就涉案工程签订协议书，以大包（包工、包料）的形式将1、2、3号楼承包给***。该协议书签订后，***实际投资施工。协议尽管无效，但，不影响双方业已存在承包施工关系。4．颍阳镇政府与第三人中原城乡、中原第一建筑之间仅存在建设施工合同法律关系。2013年12月18日，根据招投标结果，被告颍阳镇政府与中原城乡公司、一建公司分别签订建设工程施工合同。两份合同签订后，均未履行。故颍阳镇政府与中原城乡公司、一建公司仅仅是合同关系。5、***与中原城乡、一建公司之间无法律关系。原告***与国鑫公司签订合同的时间是2013年10月26日。中原城乡公司、一建公司签订涉案工程合同时间是2013年12月18日。一建公司否认与***存在挂靠关系。***也未证据证明其与一建公司存在挂靠关系，故***与一建公司无法律关系。***与国鑫公司存在事实上的施工合同关系。一个工程，不可能存在两个施工关系，故***与中原城乡公司亦无法律关系。从以上五种关系可知，***与国鑫商贸存在涉案工程的施工关系，且，***已实际施工，国鑫商贸已支付有工程款、折抵有涉案工程的房屋及门市房。他们之间才是涉案工程款的权利义务人。综上，一审法院没有查明案件事实，错误认定案件事实，敬请贵院依法支持上诉人上诉请求。

登封市××××镇人民政府当庭补充上诉意见称，一：原审法院依据2013年9月9日的登封市发展和改革委员会批复的登发改审（2013）35号文件，认定颍阳镇政府是涉案项目建设主体，又将项目委托国鑫公司建设管理，是错误的。理由是，1．涉案项目土地租用人是甄土林；2.2013年9月9日的登封市发展和改革委员会做出的登发改审（2013）35号文件批复之前，国鑫商贸就已开始施工建设；3．国鑫公司是为了搭乘“扶贫易地搬迁安置”的便车销售房屋，颍阳镇政府才申请扶贫安置补助的。故原审法院认定颍阳镇政府是涉案项目的建设方，将涉案项目委托国鑫商贸建设管理是错误的。二、原审法院认为国鑫商贸没有建设资质，不能承揽建设工程，是错误的。涉案项目位于登封市××××镇镇区，其建设符合颍阳镇总体规划，但该项目不是法律意义上城市上市交易的商品房，类似于非法律意义的小产权房，不适用城市房地产管理法的规范。颍阳镇政府也没有建设资质，原审法院确认是涉案工程的建设方。故原审法院认为国鑫商贸没有建设资质，不能建设涉案房产，没有法律依据。三、2015年5月8日，被上诉人***持中原城乡的假公章验收，是扶贫机构验收，不是竣工验收。四、颍阳镇政府与中原城乡、中原一建的合同关系和国鑫商贸与***合同关系是两条平行线，二者没有交叉的可能。涉案项目在被上诉人***的参与下，早在2013年7月就开始施工，2013年9月25日，中原城乡就任命***为工程项目执行经理，2013年10月1日，***与黄东升签订“劳务协议”、2013年10月26日，***与国鑫施工补签“协议书”，而颍阳镇政府却在2013年12月15日，才实施招投标，12月18日分别，与中原城乡、中原一建签订建设施工合同。这证明被上诉人***早在颍阳镇政府申请扶贫易地搬迁安置补助之前，就用中原城乡的名义在活动。故颍阳镇政府与中原城乡、中原一建和国鑫商贸与***合同之间，无实质性联系。

***辩称：第一、原告***是涉案工程项目借用资质的实际施工人，与被告颍阳镇人民政府存在事实上的建设工程施工合同关系。1、上诉人否认其发包人地位明显不能成立。涉案工程项目是上诉人立项的政府扶贫搬迁工程，根据建设工程项目立项惯例，项目报批前的准备工作短的需要两三个月，长的则需要准备半年一年。上诉人于2013年9月9日经当地发改委报批立项，报批立项前应该有具体的设计规划、符合其镇区发展规划和政策要求。设计图纸和其准备工作在立项前办理符合常理。***于2013年9月份进入施工现场，9月20日签证基础加深符合时间节点，10月10日上诉人收取***个人交纳的项目信誉保证金100万元，10月26日与上诉人的委托人甄土林签订了协议书。上诉人将涉案工程项目分两个标段招标，上诉人于2013年12月份组织招标，被上诉人分别借用中原城乡和中原一建两个公司资质投标涉案工程，也分别以中原城乡和中原一建两个公司名义中标了涉案工程项目的两个标段，中标后的12月18日，***分别以中原城乡和中原一建名义与上诉人签订了两个标段涉案三幢楼的《建设工程施工合同》。由此可以判断，上诉人招标前收取项目保证金、招标时让***借用资质的两个公司分别中标，显属***与上诉人的事前通谋共同认可行为，上诉人在上诉理由中以不存在任何矛盾的时间点否认其发包人地位和***的实际施工人地位明显不能成立。2、被上诉人***投入资金并组织实施完成三幢楼工程建设，是借用资质的实际施工人，上诉人否认***实际施工人地位的上诉理由不能成立。在一审庭审调查中，两个出借资质公司均认可其在签订中标合同后没有投入资金参与涉案工程项目的施工建设、没有收到过工程款、没有交纳过项目保证金。2015年5月份涉案项目三幢楼完成施工，经上诉人组织验收为合格工程。工程的施工组织、资金投入实际上是由***个人完成的，这在一审中***提交的第三组证据（黄东升劳务队劳务大清包合同、付款明细，二次结构承包人张主佩收据及购买原材料欠款被诉的案件）和第十三组证据（购买商砼、租赁机械设备）均证明涉案三幢楼是由***个人投入资金、购买原材料、组织劳务队完成的施工，***的行为完全符合最高院《建设工程司法解释（一）》第4条没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的规定，***与上诉人之间就涉案项目有签订合同的真实意愿，签订合同后***个人投资组织实施项目工程的施工，履行了施工合同义务，故一审法院认定***是涉案项目的实际施工人法律地位符合最高院司法解释的规定。3、黄东升、张主佩为***提供劳务施工，与***之间是违法分包合同关系，属违法分包的实际施工人，上诉人以此为由否认***的实际施工人地位不能成立。***将涉案工程主体部分的劳务分包给黄东升、二次结构部分的劳务分包给张主佩，不存在上诉人在上诉理由中陈述的将涉案工程转包给黄东升、张主佩，以“空手套”方式获取非法利益的事实。黄东升、张主佩与***之间存在劳务分包合同关系，黄东升、张主佩属违法分包合同中的实际施工人，如果黄东升、张主佩向***或上诉人主张劳务工资时，应适用《建设工程司法解释（一）》第26条规定的旨在保护农民工的合法权益的条款。***借用资质承包工程后，投入资金、租赁机械设备、购买原材料，在工地组织施工，***是上诉人在上诉理由中陈述的“建筑承包商”，因为***个人没有施工企业资质，借用有资质的施工企业中原城乡和中原一建名义与上诉人签订的建设工程施工合同虽然无效，但上诉人不能以此否认***实际施工人的法律地位。***、黄东升、张主佩都具有《建设工程司法解释（一）》规定的实际施工人法律地位，但又有区别，***是该司法解释第1条、第4条规定的借用资质的实际施工人，黄东升、张主佩则是属于第26条规定提供劳务分包的实际施工人。上诉人以黄东升、张主佩为由否定***实际施工人的法律地位不能成立。

第4上诉人与中原城乡和中原一建不存在实质上意义上的施工合同关系。上诉人在招标前收取***个人交纳的100万元工程项目保证金，招标后以中原城乡和中原一建名义签订涉案三幢楼的建设工程施工合同，合同虽然以具有资质的建筑施工企业名义签订，但中原城乡和中原一建均没有与上诉人缔结合同的真实意愿，与上诉人有订立合同真实意愿的是***，***才是真实的合同缔约人，也是建设工程施工合同投入资金并实际履行合同的承包人。一审庭审中中原城乡和中原一建均认可其在签订合同后没有投入资金组织施工、没有收取过项目工程款。上诉人与中原城乡和中原一建不存在实质意义上的合同关系，上诉人以其仅与中原城乡、中原一建之间存在建设施工合同法律关系的上诉理由不能成立。

第三、涉案三幢楼工程以中原城乡名义经过两次验收，验收意见为合格工程。涉案三幢楼主体工程在2014年5月委托有资质的郑州高新工程检测中心有限公司进行检测，结果为符合规范要求。上诉人在2015年5月8日组织的验收中，***、中原城乡在验收意见上签名、盖章，上诉人单位工作人员焦慧选（时任镇政法书记、分管扶贫工作）、张宏军（镇政府工作人员）、张文科（时任镇长）在验收意见上签名、上诉人加盖公章并确认合格的行为足以证明***施工的工程为合格工程。2017年组织验收资料时，加盖中原城乡的公章是真实的，也是经过中原城乡认可的，验收资料带回登封工地后，工地技术人员发现加盖中原城乡公章的验收资料个别地方有技术上的错误，对技术上的错误进行了纠正，当时急着用材料，来不及去住所地在郑州的中原城乡公司加盖公章，***临时刻制了一枚中原城乡的公章在修正的验收资料上加盖了那枚私刻的公章，这枚公章在当时使用后随即销毁，不存在上诉人所述的搞虚假验收。

第4上诉人作为涉案工程项目的招标人、中标合同的发包人、工程项目保证金的收取人，一审法院判决上诉人退还保证金30万元合法。上诉人收取***个人交纳的100万元保证金，上诉人开具河南省行政事业单位资金往来结算票据，付款单位是***，收款项目为国鑫小区信誉保证金，中原城乡和中原一建在一审庭审中也认可没有向上诉人交纳过保证金。且上诉人在一审起诉前已经退还给***保证金70万，一审中***提交第二组证据完全可以证明70万的保证金是上诉人财政部门退付的。上诉人不顾基本的客观事实，仍在上诉状中陈述***以中原城乡负责人身份出现、保证金只能以中原城乡名义交纳，明显与事实不符。一审法院判决上诉人退还保证金30万元事实清楚。

第五、上诉人与国鑫公司之间代理关系所发生的后果应由上诉人承担，一审法院认定上诉人与国鑫商贸公司之间的法律关系符合民法总则的规定，适用法律正确。《建设工程司法解释（一）》第21条规定，当事人就同一建设工程施工合同另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，经上诉人招标签订中标合同符合《招投标法》的规定。上诉人在一审庭审中自认，涉案工程项目是其报批立项、且经其招投标、与中标单位签订中标合同的扶贫搬迁项目工程。一审庭审查明原告***作为借用资质的实际施工人履行了中标合同，上诉人与国鑫公司签订代理协议，按照《民法总则》第一百六十二条之规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力的规定。故一审法院认定国鑫商贸作为代理人在涉案工程中的行为后果由被代理人颍阳镇政府承担的认定符合法律规定。综上，上诉人以平等主体身份参与扶贫工程项目的开发建设，报批立项、组织招投标、签订建设工程施工合同，作为政府部门本应以合同约定完全履行合同，但在其上诉状中不尊重基本事实，有失政府诚信，被上诉人认为一审法院作出的判决，事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

登封市国鑫商贸有限公司述称：首先由一审法院查明的登封市发展和改革委员会作出的登法改审【2013】35号文件，证明涉案项目系颍阳镇政府的扶贫项目，并且颍阳镇政府于2013年10月10日收取到了被上诉人***的100万元信誉保证金，在一审庭审中上诉方没有否认收取被上诉人***100万元保证金的事实，同时在该涉案项目有镇政府盖章签字的竣工验收资质证明后，又退还被上诉人***70万元的事实。因此一审法院判决上诉人返还被上诉人***信誉保证金30万元的事实清楚，证据充分，适用法律正确。为此请求二审法院维持一审法院判决，驳回上诉人的上诉请求。

郑州市中原城乡建筑安装公司述称：一、颍阳镇政府在上诉状第一点，涉案建设工程的时间表和路线图中即原审判决中提到的中原城乡公司的任命书，与颍阳镇政府就一号楼签订的建设工程施工合同等均是中原城乡公司在受蒙骗及误解情况下实施的，应属于无效。而且合同双方并未实际履行合同。中原城乡公司未实际参与一号楼的建设施工，也没有因该工程获得分文利益。***与中原城乡公司之间不存在借用资质及挂靠关系，对此观点，中原城乡公司在原审答辩状、庭审意见及代理词中均有详细陈述。二、因中原城乡公司并未实际参与涉案建设工程的建设施工，对建设工程实际发包方、实际建设施工方、保证金的缴纳与退还等事实均不能全面了解及作出正确判断。原审判决是否存在颍阳镇政府上诉状中第二点所称的错误，中原城乡公司也无法准确判断，望二审法院根据事实和法律作出正确认定。三、***不是中原城乡公司的员工，其与中原城乡公司不存在任何形式的劳动关系，雇佣关系以及挂靠关系。中原城乡公司也不存在拖欠***任何工程款以及其他款项的情况。至于颍阳镇政府上诉状中所称的诉讼各方其他法律关系，中原城乡公司并不清楚，无法进行正确判断。四、中原城乡公司就本案的其他意见同原审答辩状、庭审意见及代理词。综上，希望二审法院对本案作出公正裁判。

郑州市中原区第一建筑工程有限公司述称：中原一建2013年12月份和颍阳镇政府政府签订合同时，颍阳镇政府隐瞒了该工程在2013年8月份已经开始施工的事实，存在欺诈行为。中原一建认为双方的合同是个无效合同。而且这个合同并未实际履行。第二点，被上诉人与中原一建没有挂靠关系。中原一建也从没有出借过资质让被上诉人使用。中原一建并未承建过该工程，综上，中原一建认为对一审判决没有意见。

***向一审法院起诉请求：1、请求依法判令颍阳镇政府退还保证金300000元及利息，利息自2016年5月9日（验收合格满一年）按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；2、请求依法判令颍阳镇政府支付工程款15274418.36元（庭审中变更为14974418.36元）及逾期付款利息，利息以欠付工程款金额按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心布的贷款市场报价利率计算至结清工程款之日止；3、请求依法判令颍阳镇政府承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月9日登封市发展和改革委员会作出的登发改审（2013）35号文件，内容为对颍阳镇政府呈报的《关于呈报颍阳镇中心社区国鑫小区项目建议书的请示》作出的批复，同意颍阳镇政府按照总体规划筹建涉案项目，该项目总投资37500000元，资金来源为：政府扶贫搬迁补贴13500000元，其余自筹；颍阳镇政府将该项目委托国鑫商贸建设管理，并与国鑫商贸签订小区建设项目的代理协议书，双方约定，颍阳镇政府负责办理项目的报批手续，并协调关系，办理规划行政许可，对工程的质量、安全、和施工进度进行监督，并发布开工、停工、复工的指令；国鑫商贸负责筹措资金及涉案工程的全面工作，其中贫困户安置房的房款由颍阳镇政府新型城镇化建设指挥部统一收款并由财务出具收据，经颍阳镇政府同意后再转给国鑫商贸，其余商用部分由国鑫商贸自行处理，盈亏自负；2013年9月25日中原城乡出具任命书，任命谢国平为涉案工程的项目经理，***为现场执行经理，负责该工程的相关事宜；2013年10月10日***就涉案工程向颍阳镇政府缴纳1000000元信誉保证金；2013年10月26日甄土林代表国鑫商贸与***签订1号、2号、3号楼的建设工程合同，双方约定涉案工程面积为34000平方米，造价为每平方米1200元；涉案工程开始施工后，颍阳镇政府就涉案工程进行了招投标，2013年12月15日颍阳镇政府就1号楼向中原城乡发出中标通知书，2013年12月18日颍阳镇政府与中原城乡签订建设工程施工合同，双方对工程工期、接受文件的地点（国鑫小区项目部）进行了约定，同时约定合同价格形式为单价合同，签约合同价为22544726.26元；中原一建参与了2号、3号楼的招标，但颍阳镇政府并没有向中原一建发出招投标通知书，双方却同样于2013年12月18日签订建设工程施工合同，除签约合同价为12700394.37元与前述的合同内容不同外，其余内容与前述合同相同。

涉案的1号楼工程中原城乡签订合同后，由***负责施工完毕；涉案的2号、3号楼工程虽然中原一建与颍阳镇政府签订了建设工程施工合同，但该合同双方并没有履行，2号、3号楼工程最终由***负责施工完毕。工程施工过程中1号、2号、3号楼均有监理部门确认的增加变更工程；并加装了7部电梯，***支付了电梯费用。涉案工程完毕后，2014年5月3日郑州高新工程检测中心有限公司对工程的主体结构进行了检测，在工程验收过程中，***为了工程能够及时验收，私刻了中原城乡的印章，并加盖在工程验收单上，***签字予以确认，在验收单上盖章并签字确认的还有颍阳镇政府、登封市农业扶贫开发办公室、监理单位河南省建科建设监理有限公司，2019年1月31日颍阳镇扶贫办收到涉案工程竣工验收资料20本及验收报告。工程完工后由于各方一直没有结算，***单方制作了工程造价书，其中1号楼造价为29142764.39元、2号楼为9440213.42元、3楼5097313.79元，共计43680291.60元，并将造价书邮寄给了颍阳镇政府，但邮寄地点并不是合同中约定的国鑫小区项目部，***认为造价书邮寄给颍阳镇政府28天后，颍阳镇政府没有答复，根据合同约定应视为认可造价书认定的工程款项，再扣除之前已支付的工程款，下余工程款为14974418.36元。

另：颍阳镇政府原收取***的1000000元信誉保证金，工程完工后，根据***提交的银行明细，颍阳镇政府尚有300000元没有退还。

一审法院认为，涉案工程为颍阳镇政府呈报的政府立项的扶贫安置项目，但由于颍阳镇政府的不规范管理行为，致使涉案工程不同主体签订了多个合同，主要争议如下：

一、颍阳镇政府与国鑫商贸之间的法律关系。该院认为，从登封市发展和改革委员会作出的登发改审（2013）35号文件来看，涉案项目系颍阳镇政府呈报的政府立项的项目，建设方只能是颍阳镇政府，而国鑫商贸并没有相关建设工程的资质，并不能承揽建设工程；从颍阳镇政府与国鑫商贸签订的关于涉案小区建设项目的代理协议书的内容来看，双方应属于代理与被代理的关系，其中被代理人为颍阳镇政府，国鑫商贸在本案中代理颍阳镇政府对涉案工程进行全面建设，不仅负责资金的筹措，也负责工程的进度、质量等；从涉案工程的进程看，***在工程早期于2013年10月10日向颍阳镇政府交纳的1000000元信誉保证金，在工程结束后颍阳镇政府参与了验收，并在建设方栏内签字盖章确认，作为扶贫安置项目，颍阳镇政府扶贫办还接收了竣工验收资料，因此国鑫商贸作为代理人在涉案工程中的行为后果应由被代理人颍阳镇政府承担。

二、***是否系本案的适格原告。从本案相关合同签订的时间来看，能够认定颍阳镇政府在取得政府立项后，为达到建设资金较为宽裕的目的，与国鑫商贸签订建设项目的代理协议书；2013年9月25日中原城乡出具任命书，任命谢国平为项目经理，***为工程项目执行经理，并负责该工程的相关事宜。国鑫商贸代理涉案工程后与***于2013年10月26日签订了建设涉案工程的协议书，***开始进行施工。颍阳镇政府后来又对涉案工程进行了招投标，***借用中原城乡的资质参与了招标，后中原城乡、中原一建中标，但颍阳镇政府仅向中原城乡发出中标通知书，并同时于2018年12月18日与中原城乡、中原一建签订涉案的建设工程施工合同，但中原一建并没有参与施工，其与颍阳镇政府签订的建设工程施工合同实际并没有履行，涉案的1号、2号、3号楼均由***实际施工，***在工程验收过程中私刻中原城乡的印章，并将涉案的1号、2号、3号楼统一以中原城乡的名义对涉案工程进行了验收，因此***在本案中系实际承包人，与颍阳镇政府之间存在实际的建设工程承包法律关系，应为本案的适格原告。

三、***的诉讼请求应否得到支持。该院认为，工程竣工验收合格满一年后，颍阳镇政府收取的信誉保证金应予退还，但颍阳镇政府仅分批次退还了700000元，下余300000元颍阳镇政府应予退还，并应支付相应的利息，其中自应退还之日2016年5月9日起至2019年8月19日止，自按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止，对***的该项诉讼请求该院予以支持；至于***依据单方制作的造价书要求颍阳镇政府支付下余工程款的诉讼请求，该院认为，颍阳镇政府与中原一建虽然签订了2号、3号楼建设工程施工合同，但该合同双方实际并未履行，***虽然实际承建了2号、3号楼，但其制作的造价书不应依据颍阳镇政府与中原一建签订的合同，因为该合同从现有的证据上不能反映与***存在联系，因此***依据颍阳镇政府与中原一建签订的合同出具的造价书，没有事实依据，该院不予支持；***借用中原城乡的资质与颍阳镇政府签订的1号楼建设工程合同，并进行了施工，但***在制作造价书后，没有将造价书邮寄到合同的地点，而是邮寄到颍阳镇政府，因此根据合同约定，该造价书没有产生相应的法律效力，***要求按照该造价书支付工程款的条件没有成就，该院同样不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限被告登封市××××镇人民政府于本判决生效后五日内退还原告***下余的信誉保证金300000元，并支付利息（2016年5月9日起至2019年8月19日止，自按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按一年期贷款市场报价利率计算至款项还清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取57623元，其中由原告***负担54723元，被告登封市××××镇人民政府负担2900元。

二审中，登封市××××镇人民政府提交了如下证据：第一组证据：第一份证据名称：证明，拟证明登封市国鑫商贸有限公司法定代表人甄土林承认其在其妻子郭爱勤租赁土地上搞涉案房产建设。第二份证据名称：租地协议，拟证明登封市国鑫商贸有限公司法定代表人甄土林妻子郭爱勤租用郝寨村土地。第三份证据名称：证明（三份），拟证明登封市国鑫商贸有限公司法定代表人甄土林妻子郭爱勤租用郝寨村土地，其中有王拥家的0.4亩、王新晓家的0.3亩、王作正家0.7亩。

第二组证据：第一份证据名称：协议。第二份证据名称：租地协议（甄二国与甄土林）。第三份证据名称：租地协议（张顺芳与甄土林）。第四份证据名称：租地协议（郝伟民与甄土林）。拟证明涉案房产占用的土地是登封市国鑫商贸有限公司法定代表人甄土林租用的，证明涉案房产是登封市国鑫商贸有限公司建设的。

第三组证据：第一份证据名称：郑州市扶贫办开发办公室、郑州市财政局文件（郑扶贫［2013］24号）。第二份证据名称：郑州市扶贫办开发办公室、郑州市财政局文件（郑扶贫［2014］14号），拟证明易地扶贫搬迁须经招标程序。

***发表意见称：对于上诉人二审提交的证据不符合民事诉讼证据规则规定的新证据，对于上述证据的真实性及证明目的均有异议。根据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人及法庭的质询。证人未到庭，无法核实其证言的真实性。另外关于其提交的复印件无法核实其真实性。本案原审判决仅判决上诉人返还被上诉人保证金30万元。上诉人提交的上述证据与上诉请求没有关联性。

登封市国鑫商贸有限公司发表意见称：对上诉人的第一组证据、第二组证据有异议。该证据的形式是一个证人证言的形式，首先是证人没有出庭作证，不能够证明证人的真实身份以及证明的事实存在。第二点是租赁协议为复印件，不能证明其真实性。同时租赁协议的发包方，甲方为郝寨村委，租地协议没有相关的村委召开村民代表大会，同意发包土地的相关证据证明其租地协议的真实性，不能证明合法性存在。第三组虽然是复印件，但是这是政府文件，我们不持异议，但不能够证明上诉人有充分的理由存在不向被上诉方退还30万元保证金的情形存在，因此上诉方的所有证据不能够抗衡一审法院所作出的公正判决，不能够证明其上诉理由存在，不能够有充分的证据让二审法院对原审判决作出改正或发回的事实和理由。

郑州市中原城乡建筑安装公司发表意见称：就颍阳镇政府提出新证据，中原城乡不清楚，不知道，不发表意见。

郑州市中原区第一建筑工程有限公司发表意见称：对上诉人提出的证据，我们不了解情况，对真实性不了解，无法发表意见，不发表意见。

***提交了照片四张，拟证明涉案工程在开工时以及竣工结束后上诉人的负责人开的现场会，证明被上诉人是实际施工人。

登封市××××镇人民政府发表意见称：该四张照片不能证明涉案工程竣工结束，不能证明***是实际施工人。

登封市国鑫商贸有限公司发表意见称：对照片的真实性我们不持异议。

郑州市中原城乡建筑安装公司发表意见称：中原城乡这一块没有进行组织施工和进行验收。公司人员没有参与这一块，不清楚。

郑州市中原区第一建筑工程有限公司发表意见称：本工程究竟是谁建的我们不清楚，无法发表意见。

本院经审查认为，登封市××××镇人民政府提交的证人证言，因证人未出庭接受质询，故对其真实性不予确认；租赁协议为复印件，对其真实性不予确认；对第三组证据的真实性予以确认，但与本案争议不具有直接联系，故对其证明目的不予采信。***提交的照片不能直接证明其是实际施工人，故对其证明目的不予采信。

二审经审理查明事实同原审相一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

登封市××××镇人民政府收取了***100万保证金，且已经退还了70万元，现登封市××××镇人民政府不退还30万元，没有事实及法律依据。

综上所述，登封市××××镇人民政府的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由登封市颍阳镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审判员　　曹逢春

二〇二〇年十一月二十四日

书记员　　韩　冰