能水生态环境科技有限公司与某某等民间借贷纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）京01民终6258号

上诉人（一审被告）：能水生态环境科技有限公司，住所地浙江省杭州市江干区国际时代广场3幢5层A25室。

法定代表人：王孔益，执行董事。

委托诉讼代理人：侯海明，北京市仁杰律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：李登高，男，1973年5月10日出生，汉族，无业，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：邓家盛，北京厚瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丛冬梅，北京厚瑞律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，1970年11月15日出生，汉族，户籍地山东省济南市市中区，现在北京市天河监狱服刑。

被上诉人（一审被告）：**，女，1966年1月22日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。

上诉人能水生态环境科技有限公司（以下简称能水公司）因与被上诉人李登高、**、**民间借贷纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2018）京0108民初56539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

能水公司上诉请求：撤销一审法院判决，由**承担偿还李登高借款本金300万元及利息，并由**对该债务承担连带责任。理由：1．能水公司与李登高之间不存在借贷合意。《借款及项目合作协议》、《借据》项下款项名为借贷实为居间服务费，能水公司未对涉案借款行使支配权和收益权。涉案协议的还款义务应由**承担；2．涉案金额未进入能水公司银行账户内；3．**并非能水公司的实际控制人；4．**的行为无权代理能水公司,对其公司不构成表见代理；5．李登高明知实际债务人系**，仍与能水公司签署涉案协议，其并非善意出借人。

李登高辩称：同意一审法院的判决。不同意上诉人的上诉请求。涉案借款协议、项目合作协议对能水公司是有约束力的。请求驳回上诉，维持原判。

**表示，同意一审判决。与李登高签署《借款及项目合作协议》时，其本人系能水公司实际控制人。该协议是自己做主签定的。

**未提出上诉。

2018年9月，李登高向一审法院提出诉讼请求：1．判令能水公司偿还李登高借款本金300万元并支付利息（以300万元为计算本金，自2017年3月12日至实际付清之日，按照每月2%的标准计算）；2．能水公司承担李登高律师费244800元；3．**、**对以上诉讼请求承担连带保证责任；4．由能水公司、**、**承担本案全部诉讼等费用。事实和理由：2017年3月11日，李登高与能水公司、**、**在北京签订《借款及项目合作协议》，约定李登高出借300万元给能水公司，月利率2分，**和**作为借款担保人。《借款及项目合作协议》签订当日，李登高按能水公司、**、**的要求将300万元借款转账给其指定的“庞作民”账户，能水公司、**、**出具《借据》并盖章签字。《借款及项目合作协议》签订后，能水公司、**、**未依约履行义务，也不及时还款，经李登高多次催要，能水公司、**、**均以各种理由推脱，至今仍未清偿借款，严重侵犯李登高权益。故李登高诉至法院，望判如所请。

被告能水公司辩称，不同意李登高的诉讼请求。理由如下：1．《借款及项目合作协议》名为借款协议实为居间服务协议，《借据》项下的借款名为借款实为服务费，行为的实施主体为**而不是能水公司，则该笔款项的返还责任应由**承担，能水公司不是行为实施主体不负有返还义务，不承担返还的法律责任。2．能水公司与李登高之间没有借款的合意，且能水公司亦未对本案所涉借款享有实际支配权与收益权，能水公司与李登高之间没有借款的法律关系，能水公司不负有依据协议承担还款责任的义务。3．案涉款项发生在李登高和**之间，李登高在支付款项之初即明知该笔业务往来系其与**之间进行、案涉款项系**使用，李登高与**以能水公司名义签订合同，是二人恶意串通侵占能水公司财产的行为，李登高与能水公司之间的协议依法应属无效，能水公司不应承担任何的协议义务。4．能水公司于2018年3月3日发布减资公告，李登高未进行债权申报，**作为直接经手人亦未通知李登高进行债权申报，充分说明李登高、**虚构债务、恶意串通侵害能水公司财产的事实。

被告**辩称，当时其是能水公司的实际控制人，手中持有能水公司的合同专用章（2）。**通过**认识李登高，**是**所属几家公司聘请的业务经理，**下属有6、7家公司。当时**说李登高是做水利工程的，但是**下属的几家公司是承揽水环境治理工程的，李登高技术达不到。如果李登高中标了，300万元算其垫付的，能水公司不用支付利息；如果李登高没中标，则能水公司除返还300万元还要支付利息。这个欠款**认可，当时李登高要求以能水公司当借款人，**和**当保证人，**就加盖了能水公司的章。300万元打到庞作民账户中是**指定的。关于能水公司的责任问题，**认为该款项并未直接用于公司经营，若让公司承担责任对后续股东不公平。如果认定**为实际借款人，**没有异议。

被告**未参加一审法院庭审，亦未向一审法院提交书面答辩意见。

一审法院经审理查明：2017年3月11日，李登高（甲方）、能水公司（乙方）与**（丙方）签订《借款及项目合作协议》，约定：1．鉴于乙方已经和国开交通基金管理有限公司达成了战略合作协议，并且已经与棕榈生态城市发展股份有限公司（以下简称棕榈公司）签订了战略合作协议及棕榈公司与乙方签订了“莱阳市五龙河流域综合治理项目”（以下简称“莱阳项目”）的项目合作意向书。2．签订本协议后三个工作日内，甲方借款300万给乙方，甲方打款到乙方公司账号或乙方公司负责人**指定的个人账户。3．待乙方协调甲方指定的施工分包单位与棕榈公司签订施工分包合同的两个工作日内，由甲方协调施工分包单位向乙方缴纳施工管理费后的一个工作日内，乙方归还甲方借款。如乙方不能协调甲方指定的施工单位与棕榈公司或其他建设项目上总包但不限于总包单位及在本合同签订后的30日内签订施工分包合同及本合同签订后两个月内不能安排施工分包单位进场，此300万借款乙方应向甲方支付每月2分的利息，利息计算日期自甲方向乙方付款之日起计算。4．丙方为本协议借款的担保人，已经认同本借款的担保义务。乙方落款处，由**加盖了能水公司的“合同专用章（2）”。该协议签订时间由“2016．3．12”涂改为“2017．3．11”，**称系因笔误修改。

同日，能水公司出具《借据》一份，载明“今能水公司向李登高借款300万元。此款打入能水公司负责人**指定的个人账户庞作民6222020200115961563。工商银行。本借款担保人已经认同此借款的担保责任义务。担保人：**、**。”《借据》落款处有**、**的签字，并由**加盖了能水公司的“合同专用章（2）”。《借据》出具日期由“2016年3月12日”涂改为“2017年3月11日”，**称系因笔误修改。

同日，李登高向《借据》中指定的庞作民收款账户转账300万元。

2016年7月18日能水公司章程显示，能水公司的股东之一为汇能能源技术服务有限公司（以下简称汇能公司），占有能水公司75%的股权，而**为汇能公司的法定代表人。2018年7月12日，汇能公司退出能水公司。

经查，李登高通过**介绍认识**，在签订案涉协议之前，**、**向李登高出示了能水公司与棕榈公司签订的《项目合作意向协议书》及《战略合作框架协议》。庭审中，李登高出示了两份合同的影印件，能水公司认可《战略合作框架协议》的真实性，不认可《项目合作意向协议书》的真实性。

以上事实，有原告李登高提交的《借款及项目合作协议》《借据》、中国工商银行转账凭证、能水公司章程、《战略合作框架协议》，被告能水公司提交的章程、章程修正案等证据材料以及法院开庭笔录、询问笔录在案佐证。

一审法院判决认为，从《借款及项目合作协议》第3条约定的内容可以看出，李登高将300万元款项借给能水公司，李登高想要通过能水公司的协调获得施工分包项目，如果能够施工进场，则李登高无需能水公司支付利息，如果不能，则能水公司需按照月利率2%向李登高支付借款利息。能水公司称对此事并不知情，故本案首先需要确定案涉协议的效力。

人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。表面上看，**并非能水公司的法定代表人，亦未取得能水公司的书面授权，并无当然的代表权和代理权。但是，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。因此，认定**是否构成表见代理是本案裁判的关键。

对此，法院认为，其一，《借款及项目合作协议》以及《借据》上均加盖了能水公司的合同专用章（2），该枚合同专用章是能水公司刻制后交由**使用；其二，**是能水公司占比75%大股东即汇能公司的法定代表人，具有特殊的身份；第三，能水公司与棕榈公司之间签署了《战略合作框架协议》，李登高于前期进行了相应的考察，并基于此同意向能水公司出借款项。综上，李登高在主观上构成善意且无过失，其有理由相信**具有代理权。因此，案涉协议对能水公司具有法律约束力，李登高要求能水公司还本付息的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。李登高要求能水公司承担律师费244800元，鉴于李登高仅提交了律师代理合同，并未提交律师费实际支付的凭证，且其与能水公司亦未就律师费损失之赔偿事宜进行明确约定，故对李登高的该项诉请，法院予以驳回。根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。**和**作为担保人在《借据》上签字，但并未明确保证方式，依据上述规定，李登高主张**、**对能水公司的债务承担连带保证责任，于法有据，一审法院予以支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，法院不再一一评述。被告**经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃在本案中的诉讼权利，不影响法院依据查明的案件事实，依法作出裁判。综上所述，法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告能水生态环境科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告李登高借款本金300万元，并支付自二〇一七年三月十二日至实际付清之日的利息（以300万元为计算基数，按照月利率2%计算）；二、被告**、**对被告能水生态环境科技有限公司上述第一项债务承担连带保证责任；三、驳回原告李登高的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，上诉人能水公司向本院提交了北京市西城区人民法院（2019）京0102刑初720号刑事判决书及北京市第二中级人民法院(2021)京02刑终41号刑事裁定书，欲证明**因在多家公司以承揽工程的名义，将对应款项据为己有，被法院认定为职务侵占罪，故涉案款项属于**占有，与能水公司无关。被上诉人李登高称，对裁判文书的真实性确认，但该裁判文书与本案借款无关联性。

本院认为，能水公司提交裁判文书中认定**职务侵占罪的被害单位并非能水公司，故与本案借款事实不具有关联性，本院对该证据不予采纳。

二审法院查明事实与一审法院认定事实一致，对一审法院认定的证据予以确认。

上述事实有双方当事人的陈述及一审法院的证据在案佐证。

本院认为，本案争议焦点为，**以能水公司的名义与李登高签署《借款及项目合作协议》对能水公司是否构成表见代理，兹将对该争议焦点予以分析。

关于本案适用法律问题。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”涉案合同签署于民法典实施前，适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。

根据本案查明事实，1．汇能公司原持有能水公司75%的股份，而**系汇能公司的法定代表人。**由汇能公司派至能水公司且持有能水公司的合同专用章（2）。2．**系以能水公司的名义与李登高签署涉案《借款及项目合作协议》书，加盖了能水公司印章，故李登高有理由相信**的行为代表能水公司。3．作为借款的出借方，李登高在签署涉案协议时，亦对前期相关项目予以考察，故李登高出借行为主观上属于善意行为，不存在过失。4．虽涉案款项未进入能水公司的账户，但根据双方签署的协议内容，借款的资金可以依据**的指示汇入他人账户。李登高已按照**的要求完成了汇款行为。故应视为能水公司接到了涉案款项。一审法院认定，**的行为足以使李登高相信涉案款项为能水公司所为，判令能水公司承担还款责任的处理正确。上诉人能水公司的上诉理由，证据不足，本院对其上诉请求，不予支持。综上，一审法院认定事实及适用法律正确，本案二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由能水生态环境科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘玉红

审 判 员　王　京

审 判 员　纪艳琼

二〇二一年八月二十日

法官助理　王铁兵

书 记 员　王东爽