某某县明泰建筑有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

**省白山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉06民终54号 上诉人（原审被告）：**县明泰建筑有限公司，住所地**省**县**花园荷花苑。 法定代表人：***，系总经理。 委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月17日生，汉族，无职业，住**省**县。 委托诉讼代理人：***，**王利律师事务所律师。 上诉人**县明泰建筑有限公司（以下简称***司）因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服**县人民法院作出的（2022）吉0622民初777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月5日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***司的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***司上诉称，一、请求依法撤销**省**县人民法院（2022）吉0622民初777号民事判决书，依法改判***司与***之间不存在劳动关系或驳回***的诉讼请求；二、上诉费由***承担。事实与理由：一审法院认定***司与***之间存在劳动关系，事实认定错误，适用法律错误。一、***司与***之间不存在劳动关系，一审法院认定双方存在劳动关系，事实认定错误。1．依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”***司从未招用***为其工作，***不是***司的劳动者，是***招用为其承包的业务进行施工，***司的各项规章制度对***不具有约束力，***也不受***司管理，***司不给***开工资，由***给付***劳务费，劳务费并非每天都是400元，而是看工作量发放劳务费，因此***司与***之间不存在劳动关系。2．建立劳动关系首先必须遵循自愿原则，经双方协商一致达成合意，而本案中***司与***签订了承包合同，***受***的指示为其工作，***与***司之间并无建立劳动关系的合意，***司与***之间根本不相识。其次，***庭审中并未提供证据证明其在工程项目工作时需遵守***内部管理规章制度的证据，双方不存在管理和依附关系，亦不存在工资发放关系，不符合劳动关系的特征。再次，根据2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条规定：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”综上，对***司要求确认与***之间存在劳动关系的主张，法院应不予以支持。二、一审法院认为：***司将工程发包给不具备用工主体资格的***，***司应承担用工主体责任，即认定***司与***之间存在劳动关系，适用法律错误。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”用工主体责任并非劳动关系，通知中使用的是“用工主体”而非“用人单位”，用工主体并非劳动法上概念，故从通知的本意来看，双方不存在劳动关系，二者没有建立劳动关系的合意，也没有《劳动合同法》关于确定劳动关系的实质和外观。三、***司发包给***的该项工程不需要资质，***不是***司员工，其招用的人员***司并不知情，也不受***司管理。***的工资按天计算，其劳动具有临时性、短期性特点，符合劳务特征。***司与***没有建立劳动关系的合意，也不存在对***考勤、支付工资的事实，双方之间不具备劳动关系特征。综上所述，***司与***之间不存在劳动关系。 ***辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，不存在可撤销的理由。 ***向一审法院起诉请求：依法确认***与***司之间存在劳动关系。 一审法院认定事实：***司将水域豪园22号楼、25号楼外墙保温工程发包给***。***为无资质个人，***为***雇佣工人，双方约定每日工资为400元。2022年5月11日，***在工作过程中受伤。2022年7月4日，**县劳动人事争议仲裁委员会作出***仲不字（2022）28号不予受理案件通知书。 一审法院认为，本案为劳动争议，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因***司将工程发包给不具备用工主体资格的***，***雇佣***在***司工程处工作，故***司应承担用工主体责任，***请求与***司确认劳动关系，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”依据上述法律、司法解释的规定，判决：“原告***与被告**县明泰建筑有限公司存在劳动关系。案件受理费5元，由被告**县明泰建筑有限公司负担。” 二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，***与***司是否建立劳动关系应考量双方是否具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的情形，***司与***未订立书面劳动合同，且***受付**雇佣，并不受***司的用工管理，***司亦不向***支付劳动报酬，故***司与***不存在事实上的劳动关系。此外，依据《劳动和社会保障部劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知》（（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定。上述“用工主体责任”仅系在法定情形下应当向劳动者承担相应责任，并非与劳动者确立劳动关系。一审法院认定双方存在劳动关系不当，适用法律错误，本院予以纠正。 综上所述，***司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销**县人民法院（2022）吉0622民初777号民事判决； 二、***与**县明泰建筑有限公司不存在劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　兆艳红 审 判 员　*** 二〇二三年二月二十三日 法官助理　*** 书 记 员　***