某某1、某某2等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁03民终268号 上诉人（原审原告）：**1，住宁夏回族自治区**市。 委托诉讼代理人：**，系宁夏国信嘉华律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人（原审被告）：**2，住宁夏回族自治区**市。 委托诉讼代理人：**3，系宁夏善知律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宁夏交通建设股份有限公司。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，系北京天驰君泰（银川）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：**，住宁夏回族自治区**市。 上诉人**1、**2因与被上诉人宁夏交通建设股份有限公司（以下简称宁夏交建公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0323民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人**，上诉人**2的委托诉讼代理人**3，被上诉人宁夏交建公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 **1的上诉请求：1．依法撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0323民初190号民事判决，改判**2、**共同支付**1工程款2068487元、违约金30000元，共计2098487元；2．依法改判宁夏交建公司对上述款项在未付工程款范围内承担付款责任；3．一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。本案于2021年1月7日立案，于2021年3月30日开庭审理，民事判决书送达日期为2022年8月29日，已超过法定审限。本案审理过程中，**1仅收到一次延长审限的法律文书，故本案应于2021年7月6日前审结，即便案件因2021年10月的疫情中止，也已超过法定审限。另外，本案开庭审理在前，疫情出现在后，对判决结果的出具并无影响，故一审法院程序违法。二、一审判决认定事实错误。1．一审判决认定宁夏交建公司已向**市铭东商贸有限公司支付工程款，系认定事实错误。宁夏交建公司并未提交支付工程款的相应银行转账记录或支付凭证，一审判决认定宁夏交建公司已支付工程款错误。**2***交建公司均为被告，一审法院仅凭二者自行出具的证据，在没有支付凭证的情况下，认定宁夏交建公司已支付全部工程款，无事实和法律依据。故宁夏交建公司应在未付工程款的范围内承担付款责任。2．一审判决认定**并非**市铭东商贸有限公司的实际控制人，无需承担责任，系认定事实和适用法律错误。关于事实方面：第一、案涉合同是**1与**联系洽谈并签订。第二、**带领**1前往**市铭东商贸有限公司加盖公司印章。第三、**通过个人账户向**1转账支付工程款。第四、本案的油款系**与**1共同确定，并由**1转账给**后，再由**支付。第五、本案的机械租赁费以及工人工资，亦由**与**1共同核对后发放。第六、本案的土石方工程，由**决定土方从哪里挖、运到何处去、挖多少、存放位置等施工细节，并由**1执行。第七、**未到庭参加诉讼，**2辩称**为**市铭东商贸有限公司员工，但未提交相关证据予以证实。且**系**公安系统人员，不能兼职私营企业员工，对此可通过**缴纳的社保进行核实。关于适用法律方面。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。能够实际支配公司，是认定是否系实际控制人的首要标准。实践中，既要审查相应的股权投资关系，也要根据个案的实际情况，综合以下因素进行分析判断：第一、**系**2之子，从亲属关系上，天然地具有实际控制公司的权利来源。第二、公司的资金流向及支配上，除***转账17万元外，其余款项往来均在**与**1之间进行。众所周知，公司应有专门账户处理账务往来，但**的账户却承担起公司专户的各种收、付款的功能。第三、**市铭东商贸有限公司为一人有限责任公司，所有公司决议均由唯一股东**2签字形成股东决议，相当于股东行使表决权。**作为**2之子，只要让**2签字，就可控制唯一股东的表决权，也就是控制公司的发展战略方向；第四、工程所有事宜均由**负责，大到工程施工进度管理、与宁夏交建公司签订合同、结算工程价款，小到发放农民工工资、支付油费、增减施工车辆，均由**负责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，**2否认**是实际控制人，但**未出庭辩解，视为放弃举证、质证的权利，**2亦未提出相反证据予以反驳。结合双方提交的证据及案件事实，能够认定**是**市铭东商贸有限公司的实际控制人，应与**2共同对款项承担支付责任。3．一审判决认定的欠款金额与事实不符。**市铭东商贸有限公司与宁夏交建公司的结算价款为5485896.95元，**1应支付的承包费按合同约定为713166.48元，下剩款项均应计取给**1，即5485896.95-（5485896.95×13％）=4772730元。上诉人对一审判决中认定的已支付款项1230954元、级配石料533225.5元持有异议，认为该部分款项不应计取为已支付的款项。此外，虽案涉合同为无效合同，但合同约定的违约金是解决争议的条款，应予以适用，但一审判决认定违约金不应予以适用，没有法律依据。 **2辩称：一、一审判决认定宁夏交建公司不应承担案涉工程款的支付责任，认定事实清楚。2019年6月13日，**市铭东商贸有限公司与宁夏交建公司银百高速宁东至甜水堡段工程项目经理部签订《**市铭东商贸有限公司劳务协作作业队工程费用结清认定书》，双方确认路基土方施工工程累计结算金额4987178.99元，并确认上述工程款已全部付清，该已结清的工程款含支付的农民工工资。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人应当按照约定全面履行自已的义务。**市铭东商贸有限公司按约交付工程，经宁夏交建公司验收并支付工程款，**市铭东商贸有限公司系案涉工程实际施工人。二、一审认定**无需承担责任，认定事实清楚。根据《中华人民共和国公司法》第216条规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，**1仅凭几份转账凭证，无法证实**系实际控制人，不应承担案涉工程款支付责任。三、一审判决认定**2承担付款责任，系认定事实错误。1．**1主张施工的证据均系**市铭东商贸有限公司在另一案中提供的证据，**1不符合施工人的条件，也不符合常理。土石方工程施工要进行清理与平整，施工过程中需做施工图纸的审阅、分析、施工范围挖土或填土，定点放线、机械与机具的进入。如按照**1所说，案涉项目为其施工，**1应持有土方工程施工图纸、日志、签证单及支付项目人员、材料、油款等费用的凭证。2．本案农民工工资系**市铭东商贸有限公司提交至宁夏交建公司由其代发，机械、材料、油款由**市铭东商贸有限公司支付。本案系土石方工程项目，主要支出来自机械和油费。现**1仅提供20余万款项就证明其实施案涉500余万元的工程，明显不符合事实和常理。根据“谁主张，谁举证”原则，**1证明其为案涉工程的实际施工人，所提供的证据应达到高度盖然性的证明标准。**市铭东商贸有限公司不仅要举证证明其施工案涉工程，**1亦要举证证明其进行施工、交付工程，支付人、材、机、油相关费用的证据，而不是以**2提供的证据证明自己实际施工案涉工程。**市铭东商贸有限公司、**、***向**1借款，无法证实款项为案涉工程款。**1仅是将其自有的机械用于案涉项目，按照**1前期实施的机械工程量也就是人工机械核算的工程款为1016249元，故**1的工程款已付清。 宁夏交建公司辩称：宁夏交建公司的合同相对方是**市铭东商贸有限公司，现公司已将全部工程款付清，**市铭东商贸有限公司、**2等均对此事实予以认可。另外，宁夏交建公司系案涉工程的施工方，而非发包方，不适用发包人在欠付工程款范围内承担责任的相关法律规定。综上，**1对宁夏交建公司的主张无法律依据，应依法驳回其上诉请求。 **庭前提交书面答辩意见如下：一审判决关于**的部分，认定事实清楚。按照**1的陈述，**当时尚在公安系统上班，不可能在外经商办企业，且单位每年均针对公职人员个人资产情况进行审查，故**不可能是**市铭东商贸有限公司的实际控制人。另外，**1仅以转账凭证主张**系实际控制人，无事实依据。 **2的上诉请求：1．撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0302民初190号民事判决，改判支持**2的反诉诉讼请求，驳回**1的诉讼请求或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、**1和**市铭东商贸有限公司之间的《承揽合同》已经解除，**1并未实际完成合同项下的施工内容。本案的客观事实是：2018年4月2日，**市铭东商贸有限公司和**1签订《承揽合同》，约定将银百高速宁东至甜水堡段项目工程48-51三公里土石方工程承包给**1进行施工，**1负责组织具备相应资质的人员和设备完成工程，所有费用均由**1自行承担，并约定**1提供相应的发票，履行合同当中所产生的费用均由**1承担。但**1在施工一段时间后，因资金问题不能按照发包方进度要求完成施工，仅对部分工程进行了施工，存在无法支付油款、工人工资及机械租赁费等问题。**市铭东商贸有限公司为如期向发包方交付工程，前期不得已为其借支款项、垫付民工工资及油款。后因**1完全丧失履约能力，**市铭东商贸有限公司不得已自行组织人员施工，应**1请求，其持有的部分机械继续在工地干活，**市铭东商贸有限公司支付相应的机械租赁费，故**1在机械租赁费结算单中签字。同时，**1也没有任何书面证据能够证明其系案涉工程的实际施工人，故一审判决认定**1全面履行合同，并判决**2按照合同约定支付工程款，无法律依据。二、基于上述事实，一审判决对**1完成的工程量认定错误。（1）**1未举证证明案涉工程系其全部施工并交付发包方的客观事实。一审判决以推论为由直接替代**1所应完成的举证责任。纵观本案，从**1提交的证据可以看出，**市铭东商贸有限公司支付的款项主要系为**1垫付的款项以及**市铭东商贸有限公司自行施工所支出的款项，双方之间直接支付的款项仅有几十万元，故根本无法以支付款项的金额来判断**1完成的工程量，且还存在超额支付工程款的情况。（2）**2提交的证据能够证明，自合同签订之初，**1因资金问题不能按照发包方进度要求完成施工，存在无法支付油款、工人工资及机械租赁费等问题，由**市铭东商贸有限公司代为支付。故**1完成一部分工程后，双方已解除合同，余下工程由**市铭东商贸有限公司自行施工完成。**2提交的支付工人工资、机械租赁费，购买工程所需物资及缴纳相应税费的证据，足以证明本案的实际施工人是**市铭东商贸有限公司。**2提交的证据（证据一、二，系**市铭东商贸有限公司为**1垫付的所有款项，证据三是**1在履行合同之初自行支付的款项，证据四、五、六均是**市铭东商贸有限公司自行履行合同，直接支付款项的凭证）可以证明**市铭东商贸有限公司为**1垫付及履行剩余工程所支付的各类款项。同时，从庭审情况亦可看出，**市铭东商贸有限公司在履行合同过程中均保留相关原始文件，**1却未提交任何能够证明其实际施工的原始证据，能够证实**1施工的小部分工程几乎所有款项均由**市铭东商贸有限公司垫付。三、一审判决对**2应付工程款的认定，以及所支付部分款项不予认定错误。1．本案的工程款分为三个组成部分：第一部分为**市铭东商贸有限公司为**1借支的款项，以及垫付的油款与农民工工资共计3026551.6元。第二部分为**1在前期履行合同中支出的部分机械租赁费共计1016249元。第三部分为**市铭东商贸有限公司后期自行施工支出的机械租赁费、油款及石料款共计3428300.04元。**1的应付工程款仅应在第一部分与第二部分中进行核减，与第三部分**市铭东商贸有限公司自行履行合同所支出的款项无关。现一审判决将**市铭东商贸有限公司自行施工所支出的工程款项一并进行核减错误。2．-审判决对以下款项不予认定错误。（1）关于**市铭东商贸有限公司向**1支付的机械租赁费35万元，该35万元有**1出具的收条为证，一审判决仅认可有转账记录的15万元，对下剩的20万元仅因**1否认便不予认可错误。**1作为完全民事行为能力人，不会在未收到如此大额的款项之前便出具收条。同理，**2提交的三张借条合计1273681.06元，**1明确承认施工期间存在向**市铭东商贸有限公司借支的情况，一审判决仅以**1不予认可为由不予采信，于法无据。（2）**1对**2提交的证据二无异议，但一审判决对垫付的油款214120.54元未进行核减错误。（3）-审判决未将**市铭东商贸有限公司自行施工所支出的机械租赁费、油款及石料款在应付工程款中进行扣减错误。其中，关于**市铭东商贸有限公司施工支出的油款，一审判决仅以**1向**转款的27万元作为案涉工程全部支出的油款进行核减错误。该27万元仅从银行流水来看，无法区分是油款还是其他款项，无法确定案涉整个工程支出油款仅为27万元。相反，一审判决对**2提交的其他关于油款支出的进账单及银行流水明细不予认定错误，系采用双重标准采信证据。一审判决将**市铭东商贸有限公司自行施工的部分认定为**1施工，但未在应付工程款中扣除相应税金。因**1仅施工一小部分工程，且无法提供税票，余下工程均由**市铭东商贸有限公司完成，并交税520324.4元。且**1王并未提供证据证明对其主张的应付工程款已经提供税票。故一审判决只核减工程款，对**1应承担的税金未予认定存在遗漏。五、一审法院程序违法。本案于2021年1月7日立案，**2于2022年8月31日收到民事判决书，审限期限接近两年，属于严重的程序违法，二审法院应当予以纠正。 **1辩称：一、双方从未通过任何方式协商解除案涉承揽合同，**2也未通过通知或诉讼等方式解除合同。**2主张合同已解除，未提交相应证据予以证实，且一审庭审中**1向**2发问的问题，**2代理人均无法回答。**2主张自己是实际施工人，且施工了部分工程，但却连自己干哪个标段、干了多少活都不知道，明显不符合常理，且未向法院提交相应证据予以证实。第一、工程的绝大部分材料都是通过项目负责人**1签字确认。第二、既然**市铭东商贸有限公司认为自己是实际施工人，那么**市铭东商贸有限公司代发的工资和机械租赁费中，就应有一部分是付给别人的。但是**市铭东商贸有限公司在举证时，却依然要把这部分款项计算在已向**1支付的款项中，也就是算账时认为**1是实际施工人，付款时就认为**1不是实际施工人。故案涉合同从未解除，**1已履行全部的施工义务，应取得全部工程款。二、案涉工程系**1实际施工，**市铭东商贸有限公司并未参与工程实际施工。第一、**2提交的如下证据，可以证实案涉工程由**1实际施工。1．**市铭东商贸有限公司提交的《2018年7-12月份农民工工资表》中，明确记载“铭东商贸有限公司（项目负责人签字按手印）**1认可上述清单所列民工本月支付工资金额，无任何异议，同意按照上述金额发放工资”，以上内容说明**2征得**1认可并同意后，才向农民工发放工资。否则，**2为什么要在发放每一笔工资时均征求**1的意见。从2018年4月开工直到2018年12月底完工，**1是真正的实际施工人。2．**市铭东商贸有限公司提交的《银百项目机械费用领取单》、《收条》等证据，每一页均有**1或其妻子***签字确认，机械费用领取单中的内容，涵盖2018年4月开工直至2018年12月完工的所有机械租赁明细，充分证明自工程开工直至完工，所有工程均由**1进行实际施工。同时，《收条》中记载的内容为：某某机械租赁费共计XXX元，**1支付XX元，**市铭东商贸有限公司支付X元。若**1不是实际施工人，**2支付机械租赁费，为什么要注明**1支付的金额，并让**1在收条中签字。第二、**1的证据亦可证实**1系案涉工程的实际施工人。**1提交的证据均与**2提交的一致，且**1还申请证人出庭作证。该证人系参与实际施工的现场人员，对工程内容、工序、需要用到的机械设备、施工工期等事实均进行详细说明，能够证明**1是实际施工人，**市铭东商贸有限公司未进行施工。第三、**市铭东商贸有限公司主张向**1超付工程款，但从审理查明的事实来看，**市铭东商贸有限公司不仅并未超付，反而还欠付**1工程款。三、**市铭东商贸有限公司与宁夏交建公司的结算价款为5485896.95元，**1应支付的承包费按合同约定为713166.48元，下剩款项均应计取给**1，即5485896.95-（5485896.95×13％）=4772730元。**1对一审判决中认定的已支付款项1230954元、级配石料533225.5元持有异议，认为该部分款项不应计取为**市铭东商贸有限公司已支付的款项。此外，虽然合同为无效合同，但合同约定的违约金是解决争议的条款，应当予以适用。 宁夏交建公司述称：**2的上诉请求与公司无关，不发表答辩意见。 **未发表答辩意见。 **1向一审法院起诉请求：1．判令被告**2、**共同向原告支付拖欠的工程款2068487元，违约金30000元，以上共计2098487元；2．被告宁夏交建公司在未付工程款范围内承担付款责任；3．本案诉讼费由被告承担。 **2向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告返还反诉原告为其垫付的工程款2010302.6元及逾期利息251287.825元（按银行同期贷款利率6％计算自2019年1月1日暂计算至2021年2月1日），并支付款项还清期间的利息；2．本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月2日，**市铭东商贸有限公司（甲方、发包方）与**1（乙方、承揽方）签订了《承揽合同》，合同约定如下，一、甲方将银百高速宁东至甜水堡段项目工程中48-51三公里土石方工程承包给乙方进行施工。二、土石方工程包括但不限于土石方拉运、便道建设、路面压平、洒水等。三、乙方组织具备相应资质的人员和设备完成工程，所有费用均有乙方自行承担，施工过程中发生的所有法律责任均由乙方自行承担。四、承包费：1．签订本合同后，乙方应当向甲方缴纳安全保证金500000元，如乙方未缴纳，甲方有权从应付工程款中优先扣划，等工程全部完工且验收合格2年后，支付给乙方，该部分费用不计算利息；2．本合同项目依据银百高速项目部最终结算款项的13％支付承包费用，最终依据银百高速项目部阶段总工程款数为准。依据银百高速发包方的拨款进度拨付款项，首笔款项优先扣划保证金，多出部分支付给乙方；后续甲方收到拨款后，按照乙方已完工程量计算承包费后，甲方向乙方支付80％的承包费，以此类推，工程全部完工并验收合格后，6个月内将余款支付给乙方；3．本条所称承包费之外，乙方不得再向甲方要求任何费用，否则承担违约责任；4．乙方申请付款前，应当经过甲方确认，甲方确认付款后，乙方应当按照甲方的要求出具发票，甲方收到相应票据后将相应款项支付给乙方；5．履行本合同所产生的其他费用均由乙方自行承担。……十一、下列情况，乙方有权单方解除合同，其甲方应承担30000元的违约金……。2018年4月8日，宁夏交建公司银百高速宁东至甜水堡段工程I项目部（甲方）与**市铭东商贸有限公司（乙方）签订了《工程服务合同书》，主要约定如下：合同地点：银百高速宁东至甜水堡段工程（K48＋000-K52＋000）；合同内容：路基地表清理、路基土方石方挖装、土石方运输、洒水、整平、碾压等机械作业；合同工期：2018年4月8日至工程完工；合同金额：合同采用单价合同，以经甲方认可的乙方完成工程量为基础，乘以合同约定单价确定合同及结算金额。2019年6月13日，**市铭东商贸有限公司与宁夏交建公司银百高速宁东至甜水堡段工程I项目经理部签订《**市铭东商贸有限公司劳务协作作业队工程费用结清认定书》，双方确认路基土方施工工程累计结算金额4987178.99元，**市铭东商贸有限公司的法定代表人**2签字确认该结算金额，并确认上述工程款已全部结清（支付的农民工工资包含在工程款内）。**市铭东商贸有限公司系一人有限责任公司（自然人独资），法定代表人为**2。2020年5月20日，**市市场监督管理局决定准予**市铭东商贸有限公司注销登记。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，**1、**市铭东商贸有限公司签订《承揽合同》，将银百高速宁东至甜水堡段项目工程中48-51三公里土石方工程承包给**1施工，系双方真实意思表示，虽双方签订的是承揽合同，但根据合同内容能够证实双方签订的实际为建设工程施工合同，因**1不具有建设工程施工资质，故双方签订的《承揽合同》应属无效。根据法律规定，案涉工程完工后已投入使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对主张由**1返还超额支付工程款的诉请，结合**1、**2及宁夏交建公司提交的证据，能够证实**市铭东商贸有限公司自案涉工程开始至2019年2月1日，其公司陆续向**1支付工程款，如**1未对案涉工程实际施工，**市铭东商贸有限公司超额支付**1上百万元工程款，违背常理，故对**2要求**1返还超额支付工程款的诉请，法院不予支持。关于**1案涉工程款的支付责任人。**市铭东商贸有限公司已注销，**2作为该公司的独资法人，应对**市铭东商贸有限公司的债务承担清偿责任，故应由**2对欠付**1的工程款承担支付责任。对**1主张的**海系**市铭东商贸有限公司的实际控制人，虽**与**1之间就案涉工程有多笔转账记录，但不能证实**就是**市铭东商贸有限公司的实际控制人，故**不应承担案涉工程款的支付责任。对**1主张由宁夏交建公司对案涉在未付工程款范围内承担付款责任的诉请，经法院认定的证据，宁夏交建公司已将案涉工程的工程款全部支付于**市铭东商贸有限公司，故宁夏交建公司不再承担案涉工程款的支付责任。关于**1主张的案涉工程款数额。法院虽对**1提交的证据二投标总价决算书未予认定，但依据**市铭东商贸有限公司与宁夏交建公司签订的《**市铭东商贸有限公司劳务协作作业队工程费用结清认定书》，双方确认案涉工程路基土方施工工程累计结算金额为4987178.99元，法院予以认定。依据**1与**市铭东商贸有限公司签订的《承揽合同》，**1应向**市铭东商贸有限公司支付案涉工程总价款13％的承包费，即648333.27元（4987178.99元×13％）。对**市铭东商贸有限公司已向**1支付工程款数额，法院认定如下：1．对**1向**市铭东商贸有限公司出具350000元的收条一张，**市铭东商贸有限公司工作人员***于2019年2月1日向**1转账支付150000元，下剩200000元是否支付，**1不予认可，**2亦未举证证明，故**市铭东商贸有限公司已支付金额法院认定为150000元。2．2018年8月20日、2018年9月25日，**1分别向**市铭东商贸有限公司出具174000、612600元、487081.06的借条三张，**1对其真实性予以认可，但其并未实际收到上述款项，**2对三张借条中载明的款项是否实际交付未举证证明，故法院对该借条中在载明的金额不予认定。3．对**于2018年4月4日向**1转账支付的100000元，经核对法院认定的证据，**1已于2018年4月20日将该笔款项转会至**账户，故不应将该费用认定为已支付金额。4．对**市铭东商贸有限公司支付的油款，**1认可**市铭东商贸有限公司支付的油款为270000元，且该款项均系**1向**转账后由**支付，结合法院认定的证据，该270000元款项确系**1向**转账后由**市铭东商贸有限公司再支付油款，故该270000元不应认定为**市铭东商贸有限公司的已支付款项；因**1***出具的金额为130471元的欠条，法院已予以认定，该费用已由**市铭东商贸有限公司支付，应认定为已付款项。5．对**市铭东商贸有限公司代发的农民工工资，**1对农民工工资表无异议，经核对工资表，**市铭东商贸有限公司垫付的工资款项为555750元，应认定为已支付款项。6．**市铭东商贸有限公司支付的1580954元，其中350000元属于重复举证，应予以核减。故已支付金额认定为1230954元。7．对级配石料款533225.5元，结合《承揽合同》约定及**1在**市利通区人民法院开庭时的自认，案涉工程是由**1包工包料。对于级配料款系案涉工程的增加工程量，**1未举证证明，故**市铭东商贸有限公司支付的级配料款为已支付的工程款。8．对**及***向**1转账支付的233000元及**市铭东商贸有限公司向桥缘齐顺公司支付的300000元，**1无异议，法院予以认定。综上所述，**市铭东商贸有限公司已向**1支付的工程款数额为3133400．5元，现**市铭东商贸有限公司尚欠**1工程款1205445．22元（4987178.99元-648333.27元-3133400.5元）。关于**1主张的违约金。案涉合同中虽有关于违约金的约定内容，但因案涉合同无效，双方合同中关于违约金责任的约定，也应该合同无效而无约束力。故对原告主张的违约金，法院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告**2（反诉原告）于判决生效后五日内一次性支付原告**1（反诉被告）**1工程款1205445．22元；二、驳回原告**1（反诉被告）的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告**2的全部反诉请求。案件受理费23588元，由原告**1负担10038元，由被告**2负担13550元。反诉费12446元，由反诉原告**2承担。 二审期间，**2围绕上诉请求，提交如下证据：证据一、《转账支票存根》16张、《黄河农村商业银行》进账单14张。证据二、**的证人证言。证据三、进账单、业务凭证各一张。证据四、申请专家辅助人李成出庭。证据五、申请证人**出庭作证。 宁夏交建公司提交如下证据：中国建设银行单位客户专用回单10页，代发农民工工资表9页。证明：1．宁夏交建公司已向**市铭东商贸有限公司结清工程款项；2．**1系**市铭东商贸有限公司雇佣的农民工。 **1未提交新的证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，在本院认为中结合查明的事实予以综合论述。 一审认定的事实有各方当事人提交并经质证确认的证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审判决认定的应付工程款和已付工程款数额是否正确。 关于应付工程款数额。从庭审查明的情况来看，**1和**2均认可**市铭东商贸有限公司与**1签订《承揽合同》，由**市铭东商贸有限公司将银百高速宁东至甜水堡段项目工程中48-51三公里土石方工程承包给**1进行施工。现双方当事人对**1是否完成上述工程产生争议。对此，本院认为，首先，从双方当事人提交的证据来看，虽**1提交的承揽合同及相关证据来自于（2019）宁0302民初6175号案件，且系**2一方提交，但**2当庭认可双方签订合同及**1实际施工上述工程的事实，其主张**1仅施工部分工程，按照法律规定，应提交相应的证据证实**1施工部分的工程量及工程价款。现**2在一、二审中均未提交相应的证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。其次，**2主张**1施工部分工程后仅负责案涉工程的机械部分，与其提交的**1于2018年8月20日、2018年9月25日向**市铭东商贸有限公司出具的三张借条、**1在2018年7-12月份农民工工资表中以**市铭东商贸有限公司项目负责人身份签字、捺印以及**市铭东商贸有限公司支付机械租赁费均经**1签字确认的事实不符。最后，从各方当事人提交的证据来看，**市铭东商贸有限公司自工程开始至2019年2月1日持续向**1支付工程款，与其主张亦存在矛盾之处。综上，**2主张**1仅施工部分工程的主张不能成立。现**市铭东商贸有限公司与宁夏交建公司签订《**市铭东商贸有限公司劳务协作作业队工程费用结清认定书》确认案涉工程路基土方施工工程结算金额为4987178.99元，在**市铭东商贸有限公司已注销的情况下，**2作为公司唯一股东应向**1支付工程款4987178.99-4987178.99×13％=4338845.72元。关于**1认为应按照宁夏交建公司向**市铭东商贸有限公司支付金额计算应付工程款的上诉理由。经核，《承揽合同》约定“本合同项目依据银百高速项目部最终结算款项的13％支付承包费用”，现宁夏交建公司与**市铭东商贸有限公司的结算金额为4987178.89元，**1要求将专票返税金额计算为结算金额，无法律依据，本院不予支持。关于**1认为**应承担付款责任的上诉理由。经核，从各方当事人提交的证据来看，**1和**存在款项往来，但现有证据无法证实其系**市铭东商贸有限公司的实际控制人，故**1要求**对案涉工程款承担付款责任，无事实和法律依据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于**1认为宁夏交建公司应在未付工程款范围内承担责任的上诉理由。经核，宁夏交建公司在二审中提交的证据能够证实其已向**市铭东商贸有限公司支付案涉工程的全部工程款，**1亦未提交宁夏交建公司系案涉工程发包人的相关证据，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于已付工程款数额。从庭审查明的情况来看，**1认可的已付工程款为2526921元，对其有异议的款项。本院认定如下：第一、关于**1***出具的130471元的欠条。**1当庭陈述其未***支付该笔款项，现**当庭认可**市铭东商贸有限公司已偿还该笔款项，故该130471元应认定为**市铭东商贸有限公司的已支付款项。第二、关于农民工工资。**2虽主张其代发农民工工资555750元，但其提交的银百高速宁东至甜水堡段工程项目民工工资表（2018年7-12月份）、中国建设银行支付流水等证据证实代付农民工工资共计547688.5元，故该547688.5元应认定为已支付款项。第二、关于机械租赁费1580954元。**1认可**市铭东有限公司代付机械租赁费823007元，对其中不予认可的3笔：（1）关于**2主张向***支付的147947元。虽***于2019年1月31日、2019年3月6日分别出具收到60000元、87947元的收条，但**2提交的宁夏银行网上银行电子回单仅显示**市铭东商贸有限公司向***转账60000元，故应视为**市铭东商贸有限公司已向***支付60000元运费。（2）关于十一月临时找车的运费19530元。**2在一、二审中均未提交其支付该19530元的相关证据，故对该19530元，本院不予认定。（3）关于**2主张向**1支付680972元运费。**1出具的收条中仅载明收到运费35万元，与**2提交的**1收到的35万元的收条重复，且**2亦未提交支付该680972元的相关证据，本院不予认定。三、关于级配石料款的金额。**2在一审中提交的石料购销合同、银行流水等证据反映**市铭东商贸有限公司向盐池县汇道通工贸有限公司转账支付473225.5元，故本院认定**市铭东商贸有限公司支付级配石料款473225.5元。另外，关于**1主张其垫付的6万元级配石料款应予扣减的问题。经核，案涉《承揽合同》约定案涉工程由**1包工包料，现**1在一、二审中均未提交级配石料系合同范围外施工内容的相应证据，故其自行支付的6万元级配石料款系其按照合同约定履行义务，其主张扣除，于法无据，本院不予支持。关于**2主张已向**1支付工程款4706610.56元，对其有异议的部分，本院认定如下：第一、**2主张其已支付油款1314120.54元，但其提交的黄河农村商业银行进账单、转账支票存根、银行流水明细、证人证言等证据无法证实其为案涉工程支出油款1314120.54元，故其主张不能成立。第二、**2主张税金为1140757元，但其在一、二审中提交的证据无法证实其为案涉工程缴纳税金1140757元，故对其主张扣除税金1140757元的主张不能成立，本院不予支持。关于**2申请对案涉工程税金进行鉴定的申请。经核，案涉《承揽合同》虽约定**1应为**市铭东商贸有限公司开具发票，**市铭东商贸有限公司收到发票后再支付相应款项，但该合同系无效合同，上述约定亦无效。现**2在本案中并未要求**1开具发票，故本案中对此不予处理，其可另行主张，对其鉴定申请，本院亦不予准许。故**市铭东商贸有限公司代付的机械租赁费为823007＋19530=842537元。第三、关于**1向**市铭东商贸有限公司出具的35万元收条，**1仅认可***向其转账支付15万元，对下剩20万元，**2在二审中提交的进账单、业务凭证仅能证实其向银川市中项新创贸易有限公司支付20万元，并未提交银川市中项新创贸易有限公司向**1支付上述20万元的凭证或**1指示其向银川市中项新创贸易有限公司支付该20万元的相应证据，故**2主张该20万元系已付款项的主张不能成立。综上，因**1对**、***向其转账支付的383000元及**市铭东商贸有限公司向桥缘齐顺公司支付的300000元无异议，则已付工程款为383000元＋300000元＋547688.5元＋823007元＋473225.5元＋130471元=2657392元，**2应向**1支付4338845.72元-2657392元=1681453.72元。 综上所述，**1的部分上诉请求成立，应予支持。**2的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一、二项规定，判决如下： 维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0323民初190号民事判决第三项，即：三、驳回反诉原告**2的全部反诉请求； 撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2021）宁0323民初190号民事判决第一、二项，即：一、被告**2（反诉原告）于判决生效后五日内一次性支付原告**1（反诉被告）**1工程款1205445.22元；二、驳回原告**1（反诉被告）的其他诉讼请求； 上诉人**2于本判决生效后十日内一次性支付上诉人**1工程款1681453.72元； 驳回**1其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审案件受理费23588元，由上诉人**1负担4718元，上诉人**2负担18870元；一审案件反诉费12446元，由上诉人**2负担。二审案件受理费47176元，由上诉人**1负担18870元，上诉人**2负担28306元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　韩　芬 审 判 员　　何　芹 审 判 员　　王　静 二〇二三年五月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。