南京某某建设工程有限公司、浙某某房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终3482号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙***房地产有限责任公司，住所地浙江省慈溪滨海经济开发区天叙路1号。

法定代表人：蒋飞达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韩佳辉，浙江光照律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘李健，浙江光照律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京**建设工程有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道109号4幢803室。

法定代表人：王信，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：左存，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪彪，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

上诉人浙***房地产有限责任公司（以下简称鑫瀚公司）因与被上诉人南京**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院（2022）浙0282民初1723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月22日立案后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫瀚公司上诉请求：上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回**公司的诉请，并由该公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定已满足支付进度款的条件属于事实认定错误。1．**公司尚未移交第二笔进度款的发票。依约**诺公司应向鑫瀚公司提供增值税专用发票，否则鑫瀚公司有权拒绝付款并顺延付款时间。在支付合同款项时，**公司应在取得鑫瀚公司同意付款的凭证后3个工作日内将增值税专用发票交付鑫瀚公司。截至一审判决时，**公司未开具发票，因此，支付进度款的条件尚未成就。2．**公司放弃后续工程量后导致合同总额发生变化，在未查明其工程款总额，直接按照原合同总额支付进度款，属于认定事实不清。本案中，**公司放弃工程，导致总额不明，直接按照原合同总额的固定比例支付进度款，将存在超付的情形。未查明合同总额直接认定以原合同总额为基础属于约定不明；二、**公司在履约中多次严重拖延工期以及拒绝施工，应当扣除其履约保证金。1．双方提供的证据足以表明**公司在施工中多次延期施工，且多次承诺并存在工期逾期，虽最后因鑫瀚公司员工原因未写明工期延期，但不影响工期延误的事实，其存在逾期完工行为。2．因**公司逾期，鑫瀚公司不得不委托第三人进场施工，**公司存在严重的违约行为，应当扣除履约保证金。

**公司辩称，一、进度款已达付款条件。涉案工程已全部完工并验收合格，进度款已达到合同约定的付款条件。1．开票问题，鑫瀚公司认为在支付合同款项时，**公司需在取得其同意付款的凭证后开具相应的发票，但其并未同意付款，致使**公司无法取得同意付款的凭证及开具发票。2．对于进度款的计算基础，**公司主张的是第二笔进度款，但并非最终的结算款项，本案工程虽然存在减项，但也存在增项，且增项的金额明显高于减项金额，涉案工程尚有15％的尾款和5％的质保金未结算支付，不存在鑫瀚公司所述的超付进度款的情形，且**公司也准备启动尾款诉讼，增减项应待结算时处理；二、履约保证金已达退还条件。根据验收记录表显示，**公司已在合同约定工期内就合同范围内的工程完工，已达合同约定的退还履约保证金的条件。由于鑫瀚公司违约在先，如迟延提供施工图、多次变更设计图纸、施工现场未能保证“三通一平”、拖延支付款项等，导致**公司施工受阻，才使得工期顺延，故**公司并无延误工期的违约行为；三、针对鑫瀚公司在二审期间申请鉴定的意见，**公司不同意进行鉴定。

**公司向一审法院起诉请求（变更后）：1．鑫瀚公司支付**公司第二笔进度款117.60万元，并支付该款自起诉之日起至实际履行日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．鑫瀚公司返还**公司履约保证金15万元；3．确认**公司就其施工的工程在117.60万元范围内享有建设工程优先受偿权；4．本案诉讼费由鑫瀚公司承担。

鑫瀚公司反诉请求：1．**公司赔偿鑫瀚公司逾期竣工违约金104.70万元；2．本案诉讼费由**公司承担。

一审法院经审理认定事实：2020年3～4月，经招投标（**公司交纳投标保证金15万元），鑫瀚公司（甲方）与**公司（乙方）签订《慈溪花语书苑公共部位精装修工程施工合同》，工程名称为慈溪花语书苑公共部位精装修工程，承包范围：工程量清单及施工图内所有内容，承包方式为固定总价，开工日期为2020年4月20日，竣工日期为2020年8月20日，工期总日历天数120日，工程质量：合格，合同价款为349万元，甲方指派陈波为驻工地代表，乙方指派王鹏为项目负责人；施工条件：开工前7天，甲方向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明2份，向乙方提供施工所用的水、电、道路；开工及延期开工：乙方不能按时开工，应当不迟于合同约定的开工日期前7天，以书面形式向甲方提出延期开工的理由。经甲方代表认定后，确定是否顺延工期。甲方代表收到乙方请求后三天内不作答复，视为同意乙方要求，工期相应顺延。甲方代表不同意延期要求或乙方未在规定时间内提出延期开工要求的，工期不予顺延；合同价款的调整范围：除经双方确定的变更、洽商外，本合同价款一次性包死；工程款支付：完成施工图范围内工程量的50％，经甲方验收合格后付至总价的40％，所有工程全部完工，经甲方验收合格后支付至总价的80％，经甲方内部审计结束后，付至结算价的95％，余款5％作为质保金，质保期为二年，在质保期满后30天内付清（不计利息）。乙方应向甲方提供增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款并顺延付款时间。支付合同款项时，乙方应在取得甲方同意付款的凭证后3个工作日内将增值税专用发票交付甲方，甲方认证后付款；本工程实行甲方供应材料设备；工程变更：甲方有权对设计图纸进行变更，乙方应及时按变更进行施工，不得拒绝。设计单位提出的设计变更，必须经甲方批准并加盖有效印章后，乙方才能按图进行施工。根据合同中约定的调整范围，工程变更、洽商发生的费用在竣工后进行结算；竣工验收与结算：因特殊原因，甲方要求部分单位工程或工程部位甩项竣工的，双方另行签订甩项竣工协议，明确双方责任和工程价款的支付方法；违约责任：甲方无正当理由未按合同约定付款，经乙方书面催告后十五天，甲方仍未支付的，每延误一天，向乙方支付应付进度款0.5％的违约金；乙方必须按合同约定的开工日期开工，否则每逾期一天，应按照合同总价款的0.5％向甲方支付违约金；乙方不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一天，应按照合同总价款的0.5％向甲方支付违约金，甲方有权在支付的工程款内扣除此项违约金；如有不足，乙方仍应清偿甲方因此受到的直接和间接损失；履约保证金：中标人与招标人签订合同后30日内，投标保证金直接转入履约保证金。作为中标人履行合同约定职责的保证，该履约保证金在合同范围内所有工程通过竣工验收后，由审查人根据中标人履约情况给以退还（不计利息）；双方另约定了其他事项。

2021年4月6日，因施工进度未满足要求，**公司的项目负责人王鹏在鑫瀚公司制作的《关于慈溪花语书苑公区精装后续进度的对赌协议》上签名，内容为：1.4月13日完成所有地下室公区精装全部工程；2.4月20日完成所有首层工期精装全部工程；3.4月10日6栋楼电梯门套线进场，4月17日6栋楼安装完成，4月17日剩余楼栋电梯门套线进场，4月25日前安装完成；4.4月20日完成所有标准层剩余地砖铺贴，实测数据和观感符合合同要求；5.4月20日前完成所有点位整改和灯具、面板安装工作，4月20日前完成所有楼梯间地砖铺贴工作，4月25日前完成所有踢脚线铺贴工作；6.4月30日前完成所有不合格工程量的整改工作，通过项目部验收。上述节点，自协议签订之日起，乙方需满足达成节点所需的人机料配置，如每日工程量不满足甲方要求，乙方接受甲方3万元／项的处罚。若上述任一节点未按时完成，乙方接受甲方10万元／项的处罚，自愿接受甲方对后续所有工程聘请第三方进行施工，根据合同承担聘请第三方所产生的所有费用，配合甲方对已完工程量进行确认清算，并承担因工期延误造成的一切后果。

2021年4月23日，**公司向鑫瀚公司出具《承诺函》：由于本公司自身原因，自愿放弃慈溪花语书苑公区精装修部分工程量，包括1#2#3#10#首层门厅墙地砖，10栋楼楼梯间范围内的瓷砖（除8#9#外），12栋楼标准层踢脚线瓷砖，该部分工程量从合同内扣除。此外目前所有已完工程量出现的白坯墙面垂平、吊顶、瓷砖空鼓及垂平不合格的工程量由我公司自行承担维修，维修达到标准必须符合荣盛相关要求，截至时间2021年5月10日，逾期未完成视同默认第三方单位进场施工。

2021年5月，鑫瀚公司邀请第三方上海申洲建筑装饰工程有限公司（以下简称申洲公司）进场施工，**公司与申洲公司指定的负责人徐星明进行了交接。之后，鑫瀚公司与申洲公司签订了《慈溪花语书苑项目公区精装第三方整改施工合同》，承包范围：1#2#3#10#楼首层墙地砖铺贴，除8、9号楼外所有楼栋楼梯间瓷砖铺贴，所有踢脚线瓷砖铺贴，空鼓维修及部分观感不合格整改工程量；承包方式固定单价，开工日期2021年6月30日，竣工日期2021年7月20日，工程价款为556933元。

2021年7月底，案涉工程全部完工。2021年8月1日，鑫瀚公司组织建设单位、承包单位、监理单位进行了竣工验收并签署了《工程竣工验收记录表》，记录表显示：工程量：按实结算合同，完成了公共部分的吊顶、墙面墙砖乳胶漆、地面地砖、电梯门套、电线预埋及灯具开关面板安装等，已按合同约定内容完工；工期：合同开工日期2020年4月20日，合同竣工日期2020年8月20日，实际开工日期2020年4月20日，实际竣工日期2021年8月1日，已按合同约定工期完成施工；其他验收内容：质量、工程做法等符合合同约定及验收规范要求；验收结果：2021年4月21日部分工程因质量进度无法保证，施工单位自动放弃，具体以成本核算为准，其余工程合格。

2021年8月30日，鑫瀚公司将案涉工程所属项目整体移交给小业主。2021年9月13日，**公司就第二笔进度款已向鑫瀚公司开具金额为643500元的增值税专用发票。到目前为止，鑫瀚公司已支付**公司工程款合计161.60万元，其中，第一笔进度款139.60万元，第二笔进度款已付22万元。

另查明，**公司于2020年4月21日进场施工，期间，应鑫瀚公司要求，双方对施工图纸进行了会审，并对部分内容进行了变更，最终于2020年10月21日确认图纸。从图纸变更情况来看，工程量有部分增加，比如首层楼梯间增加大理石门槛、入户门前增加检修口等，2020年10月13日，鑫瀚公司要求**公司就增加部分报价，**公司上报的金额为711192元（详见王鹏与刘超的微信聊天记录），但鑫瀚公司至今未反馈审核结果。在之后的施工过程中，鑫瀚公司又两次修改施工图纸，最后一次图纸会审的时间为2021年4月。

一审法院认为，本案争议的焦点在于：1．鑫瀚公司是否应当支付**公司第二笔进度款及应支付的金额？2．**公司是否存在工期违约？3．履约保证金是否应当返还？

对于第一个争议焦点，根据合同约定，第二笔进度款的支付条件为“所有工程全部完工，经甲方验收合格后支付至总价的80％”、“乙方应向甲方提供增值税专用发票，否则甲方有权拒绝付款并顺延付款时间。支付合同款项时，乙方应在取得甲方同意付款的凭证后3个工作日内将增值税专用发票交付甲方，甲方认证后付款”，**公司虽有部分工程未施工，由第三方替代施工，但合同范围内的所有工程已经验收合格，且已由鑫瀚公司移交给小业主，因此，**公司施工范围内的相应进度款的支付条件已经成就。关于开票问题，因鑫瀚公司不同意付款，**公司无法取得“甲方同意付款的凭证”，难以全额开票，且鑫瀚公司并未就已开票部分足额付款，**公司暂缓开具剩余发票亦属合理。鑫瀚公司为自己的利益不正当地阻止条件成就，可视为条件已成就。综上，案涉进度款的支付条件已经成就。

关于支付的金额，双方对于未施工部分的金额存在争议：**公司主张仅7万元左右，但增项则高达70多万元，鑫瀚公司则主张为55万余元，是否存在增项尚不明确。该院认为，根据合同约定，“工程变更、洽商发生的费用在竣工后进行结算”，由此可见，除非鑫瀚公司确认将增项工程纳入进度款计付范围，否则，增项应待结算时处理，不影响进度款的支付。关于未施工部分的金额，《工程竣工验收记录表》载明：“施工单位自动放弃，具体以成本核算为准”，此可视为双方对合同价款的变更，这部分价款需以成本核算来确定，但双方并未进行成本核算。现**公司以报价单为基础自行计算了相应金额，而鑫瀚公司则以第三方签约价格来主张，均与约定不符。鉴于本案的实际情况，该院就未施工部分酌情暂定为30万元，从合同价款中扣除，留待结算时一并处理。鑫瀚公司应当支付**公司的进度款为：（349-30）×80％-161.60=93.60万元。

对于第二个争议焦点，鑫瀚公司主张**公司工期延误，**公司则不予认可，并对实际竣工日期与约定不符的原因作出了说明，提供了相应证据。从现有证据来看，鑫瀚公司的确存在延期提供（确认）施工图纸、多次变更图纸、提供的施工条件不到位等可以导致工期顺延的情形，最重要的是，验收记录表明确写明“实际开工日期2020年4月20日，实际竣工日期2021年8月1日，已按合同约定工期完成施工”，也就是说，鑫瀚公司认可**公司的实际工期，可视为双方对原合同工期进行了变更，因此，**公司不构成工期违约。

对于第三个争议焦点，本案合同仅笼统约定，履约保证金“在合同范围内所有工程通过竣工验收后，由审查人根据中标人履约情况给以退还”，并未明确约定扣减或罚没履约保证金的具体情形。虽然**公司存在未施工部分，且相应金额存在争议，但双方已经约定相应款项从合同总价款中扣除，即协议变更了合同总价款，因此，双方可待结算时解决此争议，并不涉及履约保证金退还的问题。现合同范围内所有工程已经通过竣工验收，且已交付使用，工程质量和工期均符合约定，因此，合同约定的履约保证金退还条件已经成就。现无证据表明本案存在应扣减或罚没履约保证金的情形，因此，鑫瀚公司应当返还履约保证金。

综上，该院认为，案涉精装修工程施工合同合法有效，双方在履行合同过程中对工期及价款进行了变更，关于争议的未施工部分，酌情从总价款中暂扣30万元，留待结算时处理。鉴于合同范围内所有工程已经通过竣工验收，鑫瀚公司应当支付相应进度款，并返还履约保证金。关于进度款的利息，**公司主张从起诉之日起计算，亦属合理。本案工程系住宅小区公共部位的装修工程，其性质不宜折价、拍卖，因此，**公司主张就该工程折价或拍卖的价款优先受偿，该院难以支持。**公司本诉中的合理部分，该院予以支持，超出部分，不予支持。**公司不存在工期违约的情形，因此，鑫瀚公司的反诉请求，该院不予支持。关于鑫瀚公司提出的根据对赌协议扣减工程款的抗辩：首先，此扣款属于违约责任的范畴，不构成对进度款的抗辩，鑫瀚公司自己也认为应在结算时扣减。其次，对赌协议的内容明显超出了合同约定的范围，而**公司并未授权王鹏签署此类协议，故该协议对**公司没有约束力。因此，对于该抗辩，该院不予采信。

据此，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十九条、第五百七十七条、第七百八十二条、第七百八十八条、第七百九十九条、第八百零七条、第八百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，作出如下判决：一、浙***房地产有限责任公司支付南京**建设工程有限公司进度款93.60万元，并支付该款自2022年2月14日起至款项清偿日止、按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、浙***房地产有限责任公司返还南京**建设工程有限公司履约保证金15万元；上述给付义务于判决生效之日起十日内履行；三、驳回南京**建设工程有限公司的其余本诉请求；四、驳回浙***房地产有限责任公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉受理费16734元，减半收取计8367元，由南京**建设工程有限公司负担1514元，由浙***房地产有限责任公司负担6853元；反诉受理费减半收取计7111.50元，由浙***房地产有限责任公司负担；上述费用于判决生效后七日内交纳；财产保全费5000元，由浙***房地产有限责任公司负担，因南京**建设工程有限公司已预交，故浙***房地产有限责任公司于判决生效后七日内支付南京**建设工程有限公司。

二审中，鑫瀚公司向本院申请对涉案工程造价予以鉴定。经审查，上述申请依据不足，故不予准许。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，针对涉案第二笔工程进度款，依约所有工程全部完工，经鑫瀚公司验收合格后支付至总价的80％。结合已查明的事实可知，涉案工程业已竣工验收合格且完成整体交付，第二笔工程进度款的支付条件已经成就，鑫瀚公司应当向**公司支付相应的款项。现鑫瀚公司以**公司未向其开具发票、付款条件尚未成就等为由主张不予付款，但双方当事人虽约定了**公司应向鑫瀚公司提供增值税专用发票，否则鑫瀚公司有权拒绝付款并顺延付款时间，但同时亦约定，在支付合同款项时，**公司应在取得鑫瀚公司同意付款的凭证后3个工作日内将增值税专用发票交付鑫瀚公司，鑫瀚公司认证后付款。由于鑫瀚公司未能举证证明其已向**公司发出了同意付款的凭证，因此，在涉案工程已经验收合格的情况下，其拒绝付款理由不足，本院对其上述主张难以支持。

针对履约保证金，根据涉案《慈溪花语书苑公共部位精装修工程施工合同》中的约定，作为中标人履行合同约定职责的保证，该履约保证金在合同范围内所有工程通过竣工验收后，由审查人根据中标人履约情况给以退还（不计利息）。基于涉案工程已经竣工验收的事实，并且鑫瀚公司无证据表明本案中存在应扣减或罚没履约保证金的情形，因此，一审法院判令其向**公司返还履约保证金，依据充分，并无不当。

综上所述，上诉人鑫瀚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16734元，由上诉人浙***房地产有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判员郑辉

二○二二年九月二十六日

书记员陆琼