***和建筑工程有限公司、山东正大电梯服务有限公司服务合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终2248号 上诉人（原审被告）：***和建筑工程有限公司，住所地山东省郓城县临城路西段路南。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：山东正大电梯服务有限公司，住所地山东省菏泽市开发区郑州路1179号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，菏泽开发丹阳法律服务所法律工作者。 上诉人***和建筑工程有限公司（以下***和建筑公司）因与被上诉人山东正大电梯服务有限公司（以下简称正大电梯公司）服务合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2021）鲁1725民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人诚和建筑公司的法定代表人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人正大电梯公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 诚和建筑公司上诉请求：1.撤销山东省郓城县人民法院作出的（2021）鲁1725民初1168号民事判决书，改判驳回正大电梯公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令正大电梯公司支付延误工期违约金15万元；3.一、二审诉讼费由正大电梯公司承担。事实和理由：一审法院查明事实不清，认定事实错误，判决结果错误，偏袒正大电梯公司。一、一审判决认为“关于正大电梯公司诉请的逾期付款损失，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自正大电梯公司起诉之日起计算”，系查明事实不清，认定事实错误，判决错误。合同签订后，正大电梯公司在履行过程中违反了二份合同中第1条的约定，作为有开具发票义务的一方，正大电梯公司违反双方的合同约定及税收法律法规的规定，没有**和建筑公司开具相应的增值税专用发票，在正大电梯公司未**和建筑公司开具相应的增值税专用发票前，诚和建筑公司有权拒付可抵税额范围内的剩余货款，正大电梯公司违约的事实已经法院确认并判决正大电梯公司履行开票义务。同时正大电梯公司违反合同第3.4条的约定，未在承诺的期限内完成安装义务，也违反了第5.2.2条的约定，未在双方确定的工期完成安装、调试工程。正大电梯公司诸多违约事实明显，且违约在先，诚和建筑公司有权行使抗辩权，一审法院仍支持违约方主张的逾期付款损失，明显显失公平，诚和建筑公司无法接受。二、一审判决对**和建筑公司要求正大电梯公司支付违约金的诉请不予支持，属查明事实不清，对诚和建筑公司提交的有利证据不予审理和采纳，以致于判决结果错误。正大电梯公司明知2016年6月12日苏州帝奥电梯有限公司授权正大电梯公司，由正大电梯公司全权代理苏州帝奥电梯有限公司对郓城丽水湾项目的电梯进行安装及维保工作。但正大电梯公司严重违反《电梯安装合同》第8条约定，没有**和建筑公司提供12个月的免费保养义务，在维护保养期间安装的涉案电梯经常锁人，正大电梯公司不但不及时救援，甚至拒绝救援。此外，电梯缺乏保养，致使电梯运行不稳定、存在异响，正大电梯公司消极履行合同甚至经通知后拒绝履行维保义务，为诚和建筑公司公司信誉造成严重影响，同时不得不委托第三方单位进行维保，造成较大经济损失。一审中诚和建筑公司围绕正大电梯公司的违约行为申请证人出庭作证，并提交了数份违约事实的证据材料，但一审法院对此置之不理，在判决文书丝毫未作出体现，也未作出合理解释和说理，明显偏袒正大电梯公司。三、在正大电梯公司给诚和建筑公司造成的损失金额范围内扣除应付货款后，诚和建筑公司已不拖欠正大电梯公司诉称货款，一审仍判决诚和建筑公司支付正大电梯公司安装款，查明事实不清、认定事实错误。首先，一审已查明合同签订时间为2016年，2016年的增值税专用发票的税率与庭审之日的税率已发生变化，庭审之日的税率低于合同签订之日的税率，诚和建筑公司在一审中要求将逾期开票给诚和建筑公司造成的抵扣税款损失抵扣货款，但一审法院仅判决正大电梯公司**和建筑公司交付发票，在税率降低的情况下，该项判决明显侵害了诚和建筑公司的合法权益。其次，经苏州帝奥电梯有限公司特别授权后，诚和建筑公司与苏州帝奥电梯有限公司签订《电梯设备定制合同》、与正大电梯公司签订了《电梯安装合同》，正大电梯公司同时受两份合同条款的约束。合同第9.2条的约定，每迟延一天，应按合同总金额的3‰**和建筑公司支付违约金。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十一条关于“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，买受人有权主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的”的规定，在正大电梯公司给诚和建筑公司造成的损失金额范围内扣除应付货款后，诚和建筑公司已不拖欠正大电梯公司诉称货款。四、有一部电梯至今未开通，不存在维护保养的问题。综上所述，一审法院作出的（2021）鲁1725民初1168号民事判决书，查明事实不清，认定事实错误，判决结果显失公正，故诚和建筑公司不服。 正大电梯公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，依法应予维持，驳回诚和建筑公司的上诉请求。 正大电梯公司向一审法院起诉请求：1.诚和建筑公司支付正大电梯公司电(扶)梯安装款134440元及违约金40332元共计174772元；2.涉案费用**和建筑公司全部承担。 一审法院认定事实：2016年6月23日，正大电梯公司与诚和建筑公司签订了两份《电（扶）梯安装合同》，正大电梯公司认为其持有合同是双方变更后的第二份合同，诚和建筑公司持有的是双方没有履行的第一份合同。诚和建筑公司则认为其持有合同是双方变更后的第二份合同，安装费和货款是在一起的。两份合同约定的安装梯型明细及安装金额相同：安装电梯22台，安装总价528000元（注：此价格含吊装、安装、调试、验收费用及3%的安装费发票，不含其它任何费用）。两份合同约定的付款方式及安装施工期不同：正大电梯公司持有的合同载明，诚和建筑公司在双方商定的签订合同、货到工地后将安装款的29.25%即154440元，作为开工款支付给正大电梯公司，其余款项373560元**和建筑公司用位于郓城县（2＃-3-201）抵顶的形式进行支付。诚和建筑公司持有的合同载明，诚和建筑公司在双方商定的安装开工期前10天将合同总金额的50%，作为开工款支付给正大电梯公司。正大电梯公司应在质量技术监督局对电（扶）梯安装工程检验合格后7天内将本合同余款支付给正大电梯公司，**和建筑公司未向质量技术监督局申报电（扶）梯安装工程验收，则也应在安装工程完工日之后7日内向正大电梯公司付清合同余款。正大电梯公司持有的合同没有载明安装完工期限，诚和建筑公司持有的合同载明如无特别情况，正大电梯公司于正式开工安装后60天内安装完工。以上合同签订后，正大电梯公司在郓城县丽水湾小区安装了22台电梯，经质量技术监督局检验合格，于2018年9月17日移交诚和建筑公司。诚和建筑公司以郓城县丽水湾小区商品房一套抵顶了正大电梯公司安装款373560元，于2019年2月2日支付正大电梯公司安装款20000元。 一审法院认为，正大电梯公司与诚和建筑公司于2016年6月23日签订的两份《电（扶）梯安装合同》，真实存在，均约定安装总价款528000元，正大电梯公司为诚和建筑公司安装电梯，诚和建筑公司应当支付正大电梯公司安装款，且所安装电梯已交付诚和建筑公司投入使用，诚和建筑公司已支付正大电梯公司安装款393560元（373560元+20000元），故正大电梯公司要求诚和建筑公司支付安装款134440元（528000元-393560元）的诉请，一审法院依法予以支持。正大电梯公司主张按照其持有合同2.4条的规定，要求诚和建筑公司按欠款总额134440元的30%为标准支付违约金，诚和建筑公司不予认可，诚和建筑公司依据其持有的合同抗辩正大电梯公司未在合同约定的期间完工、正大电梯公司应扣除给其造成的损失，因双方就两份合同不相同的内容达不成一致意见，一审法院对正大电梯公司要求按欠款总额134440元的30%为标准支付违约金的诉请不予支持，对诚和建筑公司的该抗辩意见不予采纳。关于正大电梯公司诉请的逾期付款损失，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自正大电梯公司起诉之日起计算。诚和建筑公司抗辩正大电梯公司未开具发票的意见，因两份合同的第1条均约定了安装总价款528000元中包含3%的安装费发票，故对诚和建筑公司的该抗辩意见予以采信。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2020年12月23日最高人民法院审判委员会通过）第十八条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、诚和建筑公司于判决生效后十日内支付正大电梯公司安装款134440元及逾期付款损失（以134440元为基数，自2021年2月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、诚和建筑公司全额交付安装款后，正大电梯公司交付诚和建筑公司票面金额528000元的行业正式发票；二、驳回正大电梯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1898元，**和建筑公司负担1494元，正大电梯公司负担404元。 本院二审期间，诚和建筑公司提交以下证据： 证据1、物业公司开具的证明一份，证明6号楼的一部电梯至今未开通，正大电梯公司未履行完毕电梯安装合同。正大电梯公司质证有异议，22部电梯都已在2018年9月17日移交诚和建筑公司使用。正大电梯公司对22台电梯的保养维护都履行到2020年8月份，超期保养一年。 证据2、业主***、**2、**1出具的证明，证明正大电梯公司在合同履行期间没有完全履行合同。正大电梯公司质证认为证人证言应当出庭作证，接受法庭的质询，但该证人没有出庭不符合证据规则。 证据3、电梯未保养问题清单和照片两张，因对方未履行保养义务，诚和建筑公司又找了专业人员***对电梯进行维护。***为诚和建筑公司出具了该清单。正大电梯公司质证认为有异议，该照片不能证明系涉案电梯，问题清单没有双方签字认可，只是单方行为不能作为证据。 证据4、证人**出庭证言。**自2018年4月份到丽水湾小区物业工作，该小区6号楼已经入住居民，该楼最高6层。该楼的3部电梯因为没有人保养，就没有使用。经正大电梯公司出示2019年8月6日的电梯维护保养记录单，其认可是本人签字。维保人员拿着这些单子，告诉**他们已经签过字，让**签字，**便签了字。**称见过2号楼和3号楼的电梯进行保养，但是维保人员维修不会让**跟着，***把单子交给物业让物业签字。**没有见过维保人员到6号楼去过。证人**1是3号楼业主，电梯在运行时有响声。听有人反映6号楼电梯一直没有开通。诚和建筑公司询问小区电梯是否经常有人锁在里面，**1称有。听其他业主说物业公司解救人员时向业主解释是物业公司人员将被困人员营救出来的。证人**2是3号楼业主，电梯在使用过程中存在故障，不开门，曾经把**2关到里面。**2给物业公司打电话，物业人员为其开门。在**2入住期间没有见过正大电梯公司维护电梯。6号楼电梯至今没有开通。诚和建筑公司认为三证人证言能证明正大电梯公司在合同履行期间没有完全履行合同。维护保养是正大电梯公司的合同义务。正大电梯公司对三证人证言有异议。特别是**的证言前后矛盾，开始**称没见过正大电梯公司维保人员去保养，后经正大电梯公司出示其本人签字的保养单，**又认可正大电梯公司保养人员去保养。其他证人都是听说，但他们也没有义务在电梯维修保养期间在现场。一审时诚和建筑公司没有提及6号楼电梯未开通，且电梯移交给诚和建筑公司后，是否开通是诚和建筑公司的问题，与本案无关。 正大电梯公司提交以下证据： 证据1、电梯机房电梯监督检验报告一份，证明电梯安装均检验合格，交付给诚和建筑公司使用。诚和建筑公司质证称正大电梯公司未将电梯交给诚和建筑公司使用。 证据2、2019年8月6号-22号由物业公司工作人员**签字的电梯保养维护记录单44份，证明2019年8月6号-22号按照合同约定免费保养一年。2020年8月份保养单19份，证明正大电梯公司已经超期保养一年。诚和建筑公司质证称保养记录只是保养了一部分，上面“丽水湾22台”这几个字不是该公司人员所写。 证据3、正大电梯公司保存的电梯安装合同（即一审中诚和建筑公司向法庭提交的合同），证明双方未履行此份合同，正大电梯公司保存的这份合同未约定施工日期。诚和建筑公司质证称履行的是诚和建筑公司持有的合同，当时正大电梯公司说回去填写他们持有的合同中施工工期60天的内容，但是该公司回去没有填写。 本院对诚和建筑公司提交的证据认证如下：证据1系丽水湾家和物业服务有限公司出具的证明，出具人为**，证明上没有该物业公司负责人签字，不符合单位出具证明的形式要件。本院对该份证据不予认定。证据2系证人证言，证人应出庭作证，接受法庭和各方当事人的质询。证据3照片和清单无法证明与本案具有关联性。对证据4证人证言，**称没有见过正大电梯公司维修6号楼电梯，只见过对2号楼和3号楼电梯进行保养，因其在电梯保养维护记录单签字，其证言内容与电梯保养维护记录单不符。本院对证人证言不予采纳。证人**1和证人**2称电梯在运行时出现问题，有业主被关在电梯无法出来，被物业人员营救的事实予以确认。对正大电梯公司提交的证据认证如下：证据1证明正大电梯公司对电梯进行了检验。证据2和证据3能够证明该公司对电梯进行了保养。证据4能够证明正大电梯公司保管的诚和建筑公司向一审法院提交的合同对完工期限并未进行约定。 本院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，首先，诚和建筑公司上诉主张正大电梯公司未按照合同第一条约定开具发票，其有权拒付可抵税额范围内的剩余货款。诚和建筑公司提交的《电（扶）梯安装合同》1.0条注明：此价格含吊装、安装、调试、验收费用及3%的安装费发票，不含其他任何费用。该约定内容为价格系含税价格，并未约定开具发票系支付安装费用的前提条件。诚和建筑公司主张正大电梯公司违约的主张不能成立。 其次，关于正大电梯公司是否违反合同约定逾期完工的问题。诚和建筑公司在一审中提交的《电（扶）梯安装合同》第3.4条约定：如无特别情况，正大电梯公司承诺在诚和建筑公司满足4.0条款规定的前提下，于正式开工安装后60天内安装完工。诚和建筑公司接到正大电梯公司安装完工的通知后应及时向当地质量技术监督局办理检验申报手续。此处60天为手写。二审中，正大电梯公司提交该公司存留的该份《电（扶）梯安装合同》，该份合同中3.4条处天数一栏为空白，并未填写相应天数。因此，即便双方最终签订的合同为诚和建筑公司提交的《电（扶）梯安装合同》，但仅仅是诚和建筑公司保存的合同中填写了正式开工安装后60天安装完工，正大电梯公司保管的该份合同并没有相关约定。因此，不能认定双方就正式开工安装后60天安装完工达成合意。诚和建筑公司主张正大电梯公司承诺回去后在填写60天工期的事实未有证据予以证明，其主张本院不予支持。诚和建筑公司主张正大电梯公司逾期完工依据不足。 再次，诚和建筑公司主张正大电梯公司未尽到保养义务，电梯运行出现问题，并申请证人出庭作证。正大电梯公司二审中提交电梯保养维护记录单和保养单，电梯保养维护记录单**和建筑公司申请出庭的证人**的签字，能够证明正大电梯公司对电梯进行了维护。证人出庭作证证明电梯运行出现问题，电梯出现困人的情况，但不能证明电梯出现问题时是否及时通知正大电梯公司到场维修，或者是存在正大电梯公司拒不履行保养义务。因此，证人证言不能达到证明诚和建筑公司主张减免安装服务费用的程度。至**和建筑公司主张6号楼电梯因未维护导致未运行的问题，该公司未提交有效证据证明6号楼电梯未运行的原因。因此，该公司的上诉理由不能成立。 最后，诚和建筑公司主张2016年与现在税率发生变化。如前所述，诚和建筑公司未如期支付安装费用，正大电梯公司未开具发票，因税率发生变化造成诚和建筑公司的损失应由其自行负担。关**和建筑公司上诉请求正大电梯公司支付延误工期违约金15万元的上诉请求，诚和建筑公司一审中未提起反诉，本院对此不予审理。 综上所述，诚和建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2988元，由上诉人***和建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　陈淑梅 审判员　　王媛媛 审判员　　姜　健 二〇二一年七月十五日 书记员　　***