银川三建集团有限公司、宁夏正源房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2023）宁05民终1016号 上诉人（原审被告）：银川三建集团有限公司 法定代表人：**1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，上海市联合（银川）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审第三人）：宁夏正源房地产开发有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：**2，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：**、**，宁夏讯诺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原审被告：中国物流宁夏有限公司。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：**。代理权限为特别授权代理。 上诉人银川三建集团有限公司（以下简称三建公司）、宁夏正源房地产开发有限公司（以下简称正源公司）与被上诉人**2、原审被告中国物流宁夏有限公司（以下简称物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2023）宁0502民初541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月14日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。 上诉人三建公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判三建公司不承担责任，驳回**2对三建公司的全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由**2承担。事实与理由：一、原审认定“**2与三建公司之间存在缔结建设工程施工合同的合意”、“**2有足够的理由相信其合同相对方为三建公司，其信赖利益需要得到保护”系认定事实错误。第一、原审庭审过程中，**2自称认识***，是***介绍其与**谈的签订合同事宜，**2在磋商、签订合同的过程中，从头到尾都没有见过三建公司对**的授权书或任命书，**2没有要求**向其出具相应授权委托书，亦没有到三建公司确定过合同主体是否是三建公司。**2明确表示原审中的任命书其在签合同时没有见过，在起诉阶段才调取。因此，原审对任命书的采信存在错误，不能认定**2进行了合理审查、存在信赖利益。第二、根据三建公司提供的证据3-1《协议书》、4-1《委托支付申请》可以看出，**2多次与正源公司交涉并签订协议，可以证明其明知案涉合同的相对方是正源公司，否则其没有理由与正源公司签订任何材料，更不会申请让三建公司将**2的工程款支付给正源公司。第三、三建公司直接向**2支付工程款系代替正源公司向其支付，另一方面也是为了保障实际施工人的利益，不能证明三建公司是案涉合同的相对方。第四，原审认为“三建公司仅单纯否认其证明效力，未提出实质性反驳意见，亦未申请鉴定，故推定鉴定机构鉴定的工程总造价为真”没有事实和法律依据。根据合同相对性，本案案涉合同的相对方是正源公司，付款责任人也是正源公司，三建公司没有权利或适格的身份申请鉴定。本案庭审过程中，正源公司已经向法院申请工程量鉴定，三建公司认为正源公司申请鉴定主体适格，法院应当准许其申请，而不是以三建公司没有申请鉴定为由推定**2单方的鉴定意见为真。第五，原审认定的三建公司代付工程款数额错误。根据三建公司提供的证据4-1《委托支付申请》，除了原审认定的4575680元之外，三建公司在**2的要求下，将其工程款100万元转给正源公司，这是**2个人对正源公司的借款。这100万元是**2要求三建公司转账的，是**2的真实意思表示，其应当**所写申请的含义，亦应当承担相应的法律后果。二、原审法院因“**2、三建公司均未提交税费及管理费的计算方式，故按**2主张的税费及管理费进行核减”与事实不符。原审庭审过程中，三建公司向**2提问是否有扣除管理费和税金，**2向法庭回答“三份合同约定了税金和管理费，其中税费按照国家规定，管理费、配合费1#楼为6％，2-5#楼为8％”，因此应当按照**2认可的比例，以各方认可的鉴定意见的工程价款为基数，计算税金、管理费、配合费等费用。原审法院直接认可了**2自行抵扣的税金、管理费、配合费数额为343692.04元明显不当。三、原判决违反法定程序，影响到案件正确判决。1、原审认定正源公司诉讼地位错误。2015年12月30日，三建公司与正源公司签订了施工合同，三建公司将涉案项目（中卫物沆园项目国际电子示范区1#、2#-5#楼建设项目）合法分包给正源公司。因此，涉案工程的实际施工人系正源公司，同时，该事实已由多份生效判决予以确认。三建公司从未将涉案工程交给**2施工，与**2无任何合同关系。根据同案同判的原则，正源公司诉讼地位为被告而非第三人。2、原审认定剥夺正源公司鉴定的权利，致使工程价款存在争议。本案两次庭审正源公司未出庭应诉，但正源公司提交答辩状，要求对工程量及工程价款申请司法鉴定，而原审并未明确告诉正源公司，同时，**2单方制作的结算单，三建公司、物流公司及正源公司均不认可，按照证据规则的规定“谁主张、谁举证”的原则，**2应当申请司法鉴定，而非举证倒置要求三建公司或正源公司申请司法鉴定，不申请司法鉴定所产生的法律后果不是三建公司承担举证不能的后果，而是**2承担举证不能的后果。据此，本案司法鉴定是本案关键点，不论当事人申请司法鉴定程序，还是原审法院以职权启动司法鉴定程序，只有启动司法鉴定程序，才能保证原审判决程序合法。 上诉人正源公司答辩称，认可三建公司的上诉意见。 被上诉人**2答辩称，一、关于三建公司的主体资格。第一，根据本案的案件事实，结合既往裁判，可以充分证实三建公司系中国物流园项目的承包方。第二、**2一审中提交的三份施工合同中，均加盖了“银川三建中国物流中卫物流园工程”项目章，**作为三建公司委派至该项目的总负责人在合同中签字，也印证了三建公司是案涉施工合同相对方的客观事实。不论**有无其他身份，但是在本案的案涉项目中，三建公司出具书面加盖三建公章的委任书以及**本人的证言可以充分证实**系三建公司委派的项目负责人，**在案涉工程项目中代表三建公司所签订的文书，应当认定为履行职务行为，由此产生的法律后果应由三建公司承担。第三、一审时物流公司对于案涉项目由其承包给三建公司施工的事实无异议。在三建公司或物流公司未对外公示案涉工程项目又转包给其他公司的情况下，**2当然有足够理由认为自己是为三建公司履行合同义务。另根据张*诉三建公司案的第二次庭审中三建公司**，其只是将物流园项目工程中的土建工程分包给正源公司，在三建公司发表的辩论意见中表述：“……三建公司既然将涉案工程的土建部分分包给了正源公司，就不可能再将张*施工的工程分离出来再分包。其他三建公司直接分包的项目，如水电和石材工程，三建公司均与第三人签订了书面的合同，以保护双方权利义务。由此可知，三建公司对于水电、石材工程由其直接分包给第三人并与之签订合同的事实是自认的客观事实。而**2完成的工程项目中，恰恰包括了石材工程。上述内容也充分说明如三建公司存在对外转包工程的行为，其并未将物流园项目的全部工程转包给正源公司，仅仅是局部转包，由此印证了**2与三建公司直接签订的客观事实。第三、本案中根据项目的完成进度，三建公司指示**2按照合同要求向其提交付款申请表，向三建公司开具增值税发票，三建公司对付款申请同意后再向物流公司请示付款。三建公司前后多次直接向**2支付工程款共计400万左右。若是三建公司否认其与**2之间的合同关系，为何陆续向**2支付工程款，为何要求**2向三建公司开具增值税发票，三建公司的抗辩不符合本案客观事实及交易习惯。二、三建公司上诉称其提交的**与**2签订的《协议书》委托支付申请可以看出，三建公司与正源公司多次交涉并签订了协议。首先，三建公司的该上诉理由在扭曲本案客观事实。一审庭审过程中，**2提出三建公司所述的上述“协议书及委托支付申请”系事后伪造。一审庭审**2和三建公司同时出具两份内容一致的协议书，不同的是，**2出具的协议书落款处仅有**、**2签字按印。但是三建公司出具的协议书却加盖了正源公司的印章。该协议书由三建公司与**2各持一份，如果需要加盖印章，那么在签订协议的时候，两份协议中肯定都会加盖印章，而不会只盖一份。三建公司提交的协议中之所以被加盖正源公司的印章，其目的就是为了达到正源公司是案涉工程转包人的身份以及向**2借款100万元，是由**2与正源公司直接商定的证明目的，但岂不知**2手中也正好保留了一份协议原件。这恰恰说明三建公司提交的该协议书事后被单方篡改。其次，三建公司出示的委托支付申请也属于伪造证据。正如上述，**2与三建公司签订的协议书中已经明确约定了由三建公司直接将工程款支付给**2的情况下，正源公司再向三建公司出具委托书，这一举措显得多此一举。并且，根据协议内容可以看出三建公司作为案涉工程承建方，根本无需受人委托付款，比如：协议第五条，**2负责人工工资造表，向三建公司财务部门提供，并在施工现场每月进行公示。第六条，若再有农民工讨要工资现象，三建公司拒付后期工程款。如果三建公司仅是受托付款方，那么三建公司每月仅需根据正源公司的指示付款即可。为何要将工资表提供给三建公司的财务部门。三建公司拟以两份伪造的证据达到其上诉目的，且其理由明显与本案基本事实不符。三、关于三建公司提出一审法院剥夺了正源公司鉴定的权利，致使工程价款存在争议的问题。在案涉工程造价已经在完成竣工结算的情况下，再次进行鉴定没有依据。第一、根据谁主张谁举证的证据规则，本案工程价款的举证责任在**2，一审中，**2已经就工程价款进行了举证证实，正源公司未出庭参加诉讼，也未对上述证据提出质证意见。三建公司从正源公司的利益出发，提出所谓剥夺了正源公司利益的问题没有依据。第二、案涉工程已经进行整体结算验收，无需进行鉴定。一审时，**2申请出庭的证人对该事实进行证明，**2提交的会议纪要和会议记录均可以证实**2完成了案涉工程的客观事实。并且**2与物流公司、三建公司共同参与了对案涉工程量的核实及结算核定。**2提交的证据结算汇总表是物流公司通知三建公司、**2三方共同结算认可，该汇总表也是中国物流公司向**2提供的，因此对于该汇总表中的案涉项目总结算金额应当予以确认。另，在张*诉三建公司建设工程施工合同纠纷一案中已认定案涉整体工程于2020年11月6日竣工验收，并于2020年11月20日通过住建部门竣工验收备案。经物流公司与三建公司结算，最终的工程总价款为41448264.6元。一审时，如三建公司或者正源公司对于**2提出的工程价款存有异议，应当直接出示各方与物流公司作出的决算结论进行抗辩，而不是要求再次进行鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。三建公司以及物流公司在掌握该结算凭据却拒不出示的情况下，人民法院据此认定**2主张的结算凭据客观真实，并对案涉工程价款作出认定符合法律规定。 原审被告物流公司答辩称，物流公司与三建公司存在合同关系，对于三建公司上诉的几点理由物流公司不发表意见，物流公司认可一审判决认定的事实。 上诉人正源公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判按照合同约定在扣除税金、管理费、配合费后由正源公司向**2支付下剩款项，另100万元借款应另案处理或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由**2承担。事实及理由：原审判决认定事实错误、违反法定程序。一、正源公司与**2之间存在合同，对付款流程、税金管理费、工程款借支事项作出约定。正源公司是案涉《外立面装饰工程施工合同》、《外门窗工程施工合同》、《外立面装饰及门窗施工合同》三份合同的当事人，是由三建公司将物流园电子示范区部分工程分包给正源公司，正源公司又将案涉工程分包给**2具体施工，**某、**系正源公司员工，在案涉工程的项目部中作为项目经理，负责案涉工程的具体施工，并代表正源公司与**2签订了数份合同。这三份合同合法、有效，正源公司愿意承担相应的权利与义务，但必须按照双方约定扣除相应费用（其中包括三份合同约定了税金、管理费及配合费）后，剩余部分支付给**2。如判决三建公司承担支付责任，三建公司会起诉正源公司要求超付部分的工程款。为了避免诉累，应由正源公司与**2按照双方对付款流程、税金、管理费、工程款借支事项作出约定进行结算。二、正源公司与**2存在借贷关系，应另案解决。**2要求按照其与正源公司签订的协议中第七条约定，**2将其工程款中100万元出借给正源公司使用，该款项为正源公司与**2的借款。三建公司代正源公司支付**2100万元工程款事实清楚。如**2主张借款的权利，应另案起诉。三、原审剥夺正源公司鉴定的权利，致使工程价款存在争议。本案三份合同约定案涉工程竣工后，按照单价与实际工程量对**2进行结算。目前**2的实际工程量尚未测算，正源公司申请对案涉工程的工程量进行鉴定，而原审并未明确告诉正源公司，因此，原审剥夺正源公司申请对案涉工程量进行鉴定的权利。 上诉人三建公司答辩称，一、正源公司是案件当事人是不争的事实，张*案件可以充分说明；二、不管谁承担责任，应当要做司法鉴定，不应按照物流公司和三建公司结算的金额作为上述案件单方制作的结算单作为定案依据。同时，一审中提交的证据协议书**2**是伪造并无证据证实，但内容充分证明与正源公司有关，同时双方借款100万元也作了相应约定。该协议书有三份，正源公司、三建公司和**2分别各留存一份。 被上诉人**2答辩称，一、正源公司无权提出上诉。根据《民事诉讼法解释》第八十二条规定：在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的有权提起上诉。因正源公司在一审时是由三建公司申请追加的无独立请求权第三人，其未出庭参加诉讼，一审也未判决正源公司向**2承担付款责任。根据上述法律规定可知，无独立请求权的第三人参加诉讼，对当事人双方的诉讼标的没有独立请求权，只是案件处理结果与其有法律上的利害关系，其在诉讼中依附于本诉当事人一方而存在，并不享有独立的诉讼地位，在诉讼中的权利亦应当受到相应限制。在人民法院没有判决其承担民事责任的情形下，无独立请求权的第三人并无上诉的权利。因此，正源公司不享有上诉的权利。二、**2与正源公司之间不存在所谓的借贷关系。正源公司辩称双方存在借贷关系的依据是2016年9月8日**2与三建公司签订的《协议书》，根据协议内容可知，向正源公司提供借款，仅仅是三建公司与**2之间的协商。但对于借款合同关系而言，**2和正源公司才是真正的合同相对方，是否借款以及借款期限等合同内容，均需要**2与正源公司进行协商决定。但在三建公司与**2签订上述协议前后，正源公司均未与**2就借款问题进行过协商，也未达成关于借款问题的一致意见，**2也从未向三建公司出具过任何委托支付100万元借款的书面材料。三建公司和正源公司在庭审中，均未出示有效证据证实**2已经同意向正源公司提供借款。因此，协议书中关于借款的内容并未实际履行。再者，**2与三建公司于2016年9月8日签订协议，但三建公司于2017年11月7日才向正源公司支付100万元，前后相差一年多时间，这与协议中所述的100万元不是一回事，故正源公司主张双方存在借贷关系没有事实依据。三、关于对案涉工程价款的鉴定问题与针对三建公司的答辩意见一致。 原审被告物流公司答辩称，2015年物流公司通过公开招标由三建公司负责施工，合同内容约定不允许对外转包和分包，物流公司与正源公司没有合同关系，对其上诉不发表意见。 **2向一审法院起诉请求：1．判令三建公司向**2支付工程款2657863.61元，支付利息536556.22元（自2017年10月30日计算至2021年1月30日），此后继续按照年息4.75％的标准支付利息直至工程款付清之日止；2．判令物流公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3．本案诉讼费由三建公司、物流公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月17日，案外人**代三建公司（甲方）与**2（乙方）签订《外门窗工程施工合同》、《外立面装饰及门窗工程施工合同》及《外立面装饰工程施工合同》。上述合同中抬头处发包人（甲方）**当事人为三建公司，合同落款甲方处加盖“银川三建中国物流中卫物流园工程项目部”印章，案外人**以甲方委托代理人身份签字，此后案外人**某又在甲方委托代理人处签字。2016年3月1日，三建公司发布文件，载明：经公司研究任命**同志为中卫物流园工程项目总负责人，负责该工程项目的全面管理工作，任期自工程开工至竣工。2016年9月8日，**与**2签订《协议书》1份，约定中卫物流园项目一标段、二标段（1-5号楼）门窗、干挂石材分项工程工程款的支付协议，**2为直接施工方，经项目负责人**与**2达成如下协议，1．建设单位支付的工程款支付到三建公司账户后，由三建公司直接支付给**2（扣除国家税金及管理费6％），建设单位未支付以上分项工程款，分项施工人员不得向三建公司讨要工资；2．每次支付工程款，须有**签字确认方可支付；3．**2负责人工工资造表，向三建公司财务部提供，并在施工现场每月进行公示；4.2016年7月13日建设单位支付的以上分项工程款100万元，为**2与正源公司私人借款，与三建公司无关。 一审法院认为，工程项目部系建筑施工企业为对特定建设工程进行管理成立的临时协调组织。项目部运行过程中，篆刻项目部公章，用于工程资料的流转、工程质量管理及工程款等事宜。实践中，部分建设工程施工合同中并未加盖建筑施工企业的印章，而是加盖项目部印章。对于加盖项目部印章的建设工程施工合同能否约束建筑施工企业，应当综合项目部印章的制作主体、加盖项目部印章的人是否具有相应授权、合同相对方是否进行了合理审查以及是否具有信赖利益等因素综合考量。首先，三建公司于2016年3月1日出具任命书，任命**为案涉项目负责人，同年3月17、27日，**以三建公司名义与**2先后签订3份建设工程施工合同。在后续合同履行过程中，无论是工程款的申请以及支付，还是工程款发票的开具，均由三建公司直接参与，并未有正源公司履行合同的印记。故综合上述事实，可认定**2与三建公司之间存在缔结建设工程施工合同的合意；其次，即使认定**2与三建公司之间不存在缔结建设工程施工合同的合意，但**2依据三建公司出具的任命书以及后续三建公司履行工程款支付义务等事实，其有足够的理由相信其合同相对方为三建公司，其信赖利益需要得到保护。**、**某代表三建公司签订合同的行为构成无权代理，三建公司在工程中疏于管理，且出具了相关任命书，故应承担表见代理的法律后果，即作为合同相对方承担责任；最后，三建公司作为施工单位，未举证证实其核实了正源公司的资信情况，在合同履行过程中，明知**2系实际施工人，未确保实际施工人受偿，即将工程款全部支付给正源公司，从此角度而言三建公司亦应承担责任。综合上述事实，案涉合同应直接约束**2及三建公司。三建公司将工程发包给不具备施工资质的自然人，但案涉工程已竣工，故可参照合同约定的价款支付工程款。关于工程款的金额，**2单方委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定，三建公司仅单纯否认其证明效力，未提出实质性反驳意见，亦未申请鉴定，故推定鉴定机构鉴定的工程总造价为真。经核：工程总造价为7314285.65元。**2主张工程款还应计**棉板材料费72670元，但其提交的《进场数量清单》系复印件，**2未提交其他证据证实其实际购置了该部分材料，故对其主张的该部分材料费不予支持。根据**2计算方式，欠付工程款数额为3001555.65元（7314285.65＋72670-4385400），**2实际主张2657863.61元，超额部分343692.04元为**2自行抵扣的税费及管理费。因双方均未提交税费及管理费的计算方式，故按**2主张的税费及管理费的金额进行核减。三建公司提交的委托支付申请、付款凭证及明细可以证实其已向**2支付工程款4575680元，核减已付工程款三建公司实际欠付工程款数额为2738605.65元，核减税费及管理费，三建公司应向**2支付工程款2394913.61元（2738605.65-343692.04）。**2与**签订的协议书中约定，2016年7月13日前支付的工程款为正源公司向**2的借款，但三建公司未在向**2拨付工程款中扣除100万元用于**2向正源公司提供借款，而是在2017年11月16日从工程款中抵付100万元给正源公司，该行为违反了双方约定，依法不能约束**2，三建公司要求从**2工程款中扣除100万元不予支持。案涉工程于2019年4月20日竣工验收，自该日起工程款支付条件成就，三建公司应在该日起按照年息4.25％的标准支付利息，经核：三建公司应支付利息287539元（计算至2022年1月30日），此后按照该利率标准继付利息直至工程款付清之日止。物流公司与三建公司签订的施工合同中明确禁止工程分转包，**2要求物流公司承担责任没有相应依据，依法不予支持。正源公司经法院两次传票传唤均未到庭参加诉讼，其要求对工程价款进行鉴定，但未提交实质证据对**2单方委托的鉴定意见进行反驳，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百三十七条第一款、第一百四十七条之规定，判决：一、三建公司于判决生效之日起二十日内向**2支付工程款2394913.61元，并支付逾期利息287539元（计算至2022年1月30日），此后按照年息4.25％的标准继付利息直至工程款付清之日止；二、驳回**2其他诉讼请求。案件受理费32355元，**2负担5186元，三建公司负担27169元。 二审期间，上诉人三建公司、正源公司与被上诉人**2，原审被告物流公司均未提交证据。 本院二审与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为**2与三建公司还是正源公司形成建设工程施工合同法律关系。根据各方当事人一、二审的**、答辩及举证及既往的多份生效法律文书，在**2与三建公司签订的三份施工合同中，抬头处发包人甲方为三建公司，落款处甲方盖有“银川三建中国物流中卫物流园工程项目部”印章，委托代理人处有**、**某的签字。虽然个案的情况存在差别，但现有多份生效判决确认项目部的印章在涉案整体工程施工过程中多次被使用，且**的身份也已被多份生效判决确认。加之就本案的审理而言，一审时**2申请对**的证人证言进行了公证保全，在公证保全中**明确承认其在涉案工程施工期间代表三建公司签订合同并履行职责，且项目部印章系三建公司自行刻制，故一审综合认定**2与三建公司形成建设工程施工合同关系并承担相应责任符合本案客观事实，对三建公司上诉认为一审认定其与**2存在缔结建设工程施工合同的合意错误以及正源公司上诉认为其与**2之间存在合同关系的意见本院均不予采纳。基于以上事实，正源公司与**2之间不存在合同关系，因此其不具备对**2已完工程量提出鉴定的资格，对三建公司、正源公司上诉认为一审剥夺正源公司鉴定权利的意见不予采纳。 对于**2应承担的税费及管理费的标准问题，三份施工合同第二条约定“三建公司与**2约定的结算方式为**2向三建公司缴纳其所施工项目总造价的6％或8％作为配合费、管理费，税金由**2缴纳”。2016年9月8日**2与**签订的协议书中第三条亦约定了“……扣除国家税金及管理费6％”，因此双方对于管理费和税金有约定，一审亦是按照该约定进行认定事实并判决，故对三建公司上诉认为一审按照**2主张的税金及管理费进行核减与事实不符的意见不予采纳。 对于协议书中约定的100万元问题，因三建公司抵付该100万元的时间与协议书中约定的时间节点不一致，迟延近一年有余，因此正源公司主张按照协议约定依据民间借贷的法律关系另案处理与**2该100万元的意见本院亦不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉三建公司、正源公司的上诉意见均不能成立，对其诉讼请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64710元，由上诉人银川三建集团有限公司负担32355元，上诉人宁夏正源房地产开发有限公司负担32355元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十月二十三日 书记员***