鹏图建设有限公司
某某、鹏图建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）粤04民终3438号
上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1975年8月18日出生，户籍地安徽省芜湖市无为县，现住珠海市斗门区。
委托诉讼代理人：党全胜，广东瀛凯邦律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：鹏图建设有限公司，住所地江苏省泰兴高新技术产业开发区。
法定代表人：刘伯甫，董事长。
委托诉讼代理人：吴春明，江苏民明律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1975年6月20日出生，户籍所在地江苏省泰兴市，现住广东省珠海市。
委托诉讼代理人：刘升华，广东精诚粤衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琪，广东精诚粤衡律师事务所律师。
上诉人***、上诉人鹏图建设有限公司（以下简称鹏图公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院(2021)粤0402民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判：1.鹏图公司、***共同赔偿因停工给***造成的损失，包括：GRC线条材料损失44600元，外排架、顶托、碗扣架、方条模板租金超期费99400元，施耐德总箱、电缆、腻子粉、防水、物业押金等26023元，停工人工费补偿27000元，计197023元；2.鹏图公司、***共同赔偿逾期付款占用***资金的利息损失，以523858.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月7日起至实际付清之日止，暂计至2021年1月7日为22984元；3.鹏图公司和***对上述债务互付连带责任；4.鹏图公司、***承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决以因涉案工程项目未经***与***最后计算，未经确定最终结算款为由认定***其他主张及停工损失无法认定，要求***与***进一步结算后另行主张，这一判定***认为不妥。
1.***主张的停工损失有充足的证据证实，足以认定。
①***主张的停工损失GRC线条材料损失44600元，不但有GRC线条制作安装工程合同、送货单、转账凭证这些实际采购和支付材料款的原始凭证，还有经发包方确认的《工程联系函》005号。该《工程联系函》中明确写明失GRC线条因发包方原铝窗未能安装的原因导致无法安装，导致***的材料损失，经发包方施工代表梁靖签字确认，并加盖有鹏图公司公章。而且在该项工程微信工作群里(群里有梁靖、***)，也明显反应出GRC进场时间，进场图片，均能证明事实存在。
②外排架、顶托、碗扣架、方条模板租金超期费99400元。除***提交的扣件式钢管脚手架合同书、转账凭证、收据等原始凭证外，还有经发包方确认的《工程联系函》003号，经发包方认可，外排架延期费自2019年11月1日起计算截止时间按后续铝窗开始安装时间为准。经发包方确认的《工程联系函》004号，发包方于2020年12月28日同意外架拆除。从停工之日的2019年10月30日至同意拆除之日的2020年12月28日，超期时间达14个月。《工程联系函》的附件《分部项工程和单价措施项止清单与计价表》中***确认外排架超期租金按1116.16平方米按日计算的赔付标准。上述文件上均有鹏图公司和发包方华策集团公司盖章确认，证据确凿。
③施耐德总箱、电缆、腻子粉、防水、物业押金等26023元均有原始凭证，以及材料仍然还在现场的证明和照片，在该工程项目微信工作群也能反映***为施工所采购的材料及押金，均系涉案工程停工导致***所采购的材料的实际损失和押金不能取现的实际损失。
④停工人工费补偿27000元有工资单及龙腾湾120号管理群微信记录为证。工资补偿仅是肖泰一人的3个月的人工工资。因发包方原因停工，***将全部工人已遣散，但肖泰系技术人员，负责现场技术及图纸、核算，必须保留以便随时准备复工。当时***得到通知称铝窗马上安装，很快复工，在等了几个月仍然无法开工又收不到工程款的情况下，无法才解除劳动关系，到现在肖泰仍然也在该项目微信工作群里。
以上事实清楚，证据确凿，因果关系明确，且均经鹏图公司盖章申报，发包方发确认了同意赔付及约定了赔偿标准和赔付原则，足以通过证据审查进行认定。
2.根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。本案系工程停工导致工程烂尾，无法按合同约定进行正式结算的情形，而且***多次就工程款及停工损失找***协商，***均推诿拖延，根本没有要同***正式结算的意思。此种情况下，***完全有权直接提起诉讼依法律规定要求***支付工程款及停工损失，并不以是否实际结算为前提条件，法律也没有这方面的禁止性规定。法院以未与对方正式结算为由不予认定，无论是程序上还是实体上均属错误。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理:没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”***所诉请的逾期利息，实际上是因资金被占用所导致的实际损失，虽然合同无效，违约责任条款也无效，但***将利息作为实际损失提出赔偿应予支持。
三、通过鹏图公司当庭提交的鹏图公司与发包方华策集团公司签订的施工合同可知，发包方华策集团公司的施工代表为梁靖，鹏图公司的驻工地代表是***，所以***与***签订合同代表了双重身份，其不但代表个人，同时也代表鹏图公司，因此鹏图公司本身就是与***班组施工协议的合同主体，鹏图公司、***应承担共同支付和赔偿的责任。
鹏图公司辩称：***的上诉没有道理，对方主张的费用无事实和法律依据。一审认定的费用以上诉意见为准，对于***实际完工部分，应通过鉴定的方式确定实际工程量和工程造价。
***辩称：***的上诉请求没有任何事实依据，一审法院认定正确，应当驳回***的上诉请求。
鹏图公司亦不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定对于案涉工程鹏图公司与***系挂靠关系是错误的，***没有任何证据显示合同当事人之间的关系，也没有向法庭提出挂靠的诉求，一审法院直接如此认定挂靠既与事实不符同时也超出了***的诉求。
二、案涉工程系装修装潢工程，是否需要资质要求，一审判决没有审查，直接认定转包合同因不符合资质要求而无效是错误的，案涉工程对施工资质并无要求。
三、一审判决直接依据进度款申请单认定应付工程款是错误的。该认定违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》的相关规定，实际施工的工程应当就工程质量合格部分审计确认工程量，一审时***当庭要求对实际施工工程量进行审计，但一审法院不予理会，也不予解释原因和法条。
四、一审法院全程代***归纳观点并在一审庭审中有明显的倾向***的情形，故一审判决地方保护色彩严重。
五、根据江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工案件若干问题的解答》第23条的规定，鹏图公司收到的发包人的工程款已经全部给了***，鹏图公司没有扣留一分钱，所以后面的工程尾款与鹏图公司没有关系。
针对鹏图公司的上诉，***辩称：第一，关于挂靠关系的问题。一审时***当庭承认其与鹏图公司之间属于挂靠关系，一审法院据此作出认定正确。***起诉时是不知道有挂靠关系的，所以当时是以违法分包人承担责任为依据。***当庭看到鹏图公司出具其与发包方签订的施工合同，该合同明确注明了***是该施工合同的甲方代表，也就是说***与***签订合同是以鹏图公司施工代表的身份，他代表的是鹏图公司，鹏图公司也就是合同主体之一。第二，案涉工程属于施工合同并非装修合同，一审法院认定正确。第三，关于工程款，***请求的工程款除依据的是进度款申报，同时还有完成工程量确认清单，该清单是经发包方确认的，是***用于申报工程用款申请的附件，一方面工程量已经得到了各方的确认，另一方面在确认工程量的时候发包方并未提出任何质量异议，***没有任何证据证明存在质量问题。在此情况下，一审法院根据实际施工量来确认应付工程款合理合法。
针对鹏图公司的上诉，***辩称同意鹏图公司上诉事实与理由部分的第三点。
***向一审法院起诉请求：1.***支付欠付***的工程款326835.44元；2.***赔偿因停工造成的***损失，包括：GRC线条材料损失44600元，外排架、顶托、碗扣架、方条模板租金超期费99400元，停工人工费补偿27000元，施耐德总箱、电缆、腻子粉、防水、物业押金等26023元，计197023元。3.***支付逾期付款利息（以523858.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年12月7日起至实际付清之日止）；4.鹏图公司对上述债务承担连带清偿责任；5.本案诉讼费用由***、鹏图公司共同承担。
一审法院认定事实：2019年7月23日，***以鹏图公司（乙方）名义与发包人珠海市华策集团有限公司（甲方，以下简称华策公司）签订《珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程施工合同》，合同约定由鹏图公司承揽龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程施工，包工包料，合同含税总价为90万元。计价结算方式约定：本工程甲方不支付预付款，进度款按月实际完成工程量的75%支付。甲方指派梁靖为甲方代表，负责本合同工程质量、进度、验收等事宜。***在本合同乙方委托代理人一栏上签名，鹏图公司加盖公章。上述合同订立后，***将上述合同项下工程项目转包给***，并向***支付进场费用6000元。***于2019年7月组织施工人员进场施工。2019年9月2日，***（乙方）与***（甲方那个）签订《珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程施工班组协议》，合同范围及承包方式如***与华策公司订立的施工合同。该协议另行约定：总工期为60天，暂定开工时间为2019年7月20日，竣工时间为2019年9月18日，双方同意采用综合包工单价形式，合同暂定含税总价为79万元。合同结算价以最终施工工程量按实结算。计价结算方式约定：本工程甲方不支付预付款，进度款按月实际完成工程量的75%支付，合同范围施工内容全部施工完成初步验收合格且乙方出具“人工费”付清承诺书且含“人工费”（工人工资）发放明细后，甲方15个工作日内支付合同总价的85%给乙方。合同工程全部完工验收合格、甲乙双方办理结算相关手续后，甲方15个工作日内支付至合同结算总结的97%给乙方。合同结算总价的3%作为工程质量保证金，质保期为两年（防水5年），自竣工验收合格之日起计算。保质期满乙方履行保修义务后，甲方返还合同总价3%的工程质量保证金给乙方。另约定：甲方不按合同约定支付工程款，从超过十五天次日起，按拖延数额，按中国人民银行有关逾期付款的规定向乙方偿付逾期付款违约金。
2019年9月5日，***向***提供《完成工程量清单》。***制作《工程用款申请表》，表中载明“工程请款说明”，称本次申报金额247996.8元，247996.8*75%=185997.6元。鹏图公司加盖公章后向发包方提供。发包方后向鹏图公司支付工程款15万元。***于2019年9月27日开出纳税人为鹏图公司金额为15万元的发票。2019年10月30日，因发包方未按时安装铝合金窗，导致***无法进行后续施工项目，***遂停止该工程的施工。2019年11月22日，***向***提供《完成工程量清单》，***依此制作《工程用款申请表》称本期进度款计算为：累计申报金额474635.44元，累计已支付150000元，474635.44*75%-150000=本次应付款205976.58元。***加盖鹏图公司公章后向发包方提供。2020年2月下旬，因施工工人追讨工资，鹏图公司按照***提供的工资表向工人支付工人工资141800元。2020年12月28日，经发包方同意，***拆除外架，撤离施工现场。
一审法院认为，***借用鹏图公司名义与发包方签订装修装饰工程合同，***将所承揽的工程项目整体转包给***实际施工，***与***订立的施工合同为无效合同。因双方的合同于2020年12月由于发包方的原因终止履行，故双方当事人应按照***实际完成的工程量及合同约定的计价标准确定工程造价。
按照***提供的《完成工程量清单》并经***及鹏图公司认可而向发包方出具的“工程用款申请表”，截止2019年11月22日，***实际完成的工程量计价为474635.44元，该进度款金额经***与***、鹏图公司确认，应作为***应得工程价款的依据。***在施工期间已实际收取工程款147800元，因此***目前应得工程进度款为326835.44元。因案涉工程项目未经***与***最后计算，未经确定最终结算款，因此***主张其他停工损失等，均无法认定。***应与***将进一步结算后，另行主张。鹏图公司作为***的被挂靠人，对***上述债务承担连带责任。
因***与***的施工合同无效，其主张逾期违约金无事实依据，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付工程进度款326835.44元；二、鹏图公司对***上述债务承担连带责任；三、驳回***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4634元，由***负担1532.73元，由***、鹏图公司负担3101.27元。
二审期间，***向本院提交如下证据：1.分部分项工程和单价措施项目清单与计价表；2、工程完成工程量确认清单及工程联系函。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院查明，《珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程施工班组协议》第二条合同范围约定，***根据***确认的施工图纸、材料样板、材料品牌或厂家、合同附件清单内容等对珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程进行施工、验收移交及质量保修等。具体内容包括但不限于：2.1按设计图纸及清单要求拆除工程：外墙面（油漆面、立面砂岩块料、铝合金门窗、入户大门），围墙、砌体、楼板开孔、露台，所有铁艺栏杆（含大门），水泥装饰线条、罗马柱、花钵、GRC线条及包面、排水管等拆除。2.2拆除后新建：按设计图纸及清单要求对拆除后的外墙面进行水泥砂浆挂网找平、质感外墙涂料、砂岩贴面，墙面装饰砂岩浮雕、装饰线条、花钵、门头前GRC线条及包面、罗马柱安装；砌体、砼梁、砼板、抹灰、构造柱；新建地下室；土方开挖及回填、地下室砼浇捣、钢筋制作安装、各类模板、防水、保温、墙面及天花处理、零星砌筑、挤排水管道、施工围挡等。
2019年7月19日，***与刘烨签订《扣件式钢管脚手架合同书》，约定工程地点为涉案别墅，三个月内（2019年7月20日至2019年10月20日）扣件式外钢管脚手架材料租金及拆装费合计45000元，门字架、碗扣架、顶托、模板、方条材料租金5000元。若超过使用期限，扣件式钢管架每超过一个月按5100元每月计算，门字架、顶托等租金每超过一个月按2000元每月计算（宽限期为七天，宽限期内免收超期费）。当日刘烨出具收据，载明收到涉案别墅脚手架、碗扣架等定金1万元（现金支付）。2019年12月20日，***向刘烨转账支付涉案别墅脚手架、碗扣架等租金及超期费用5万元。
2019年10月29日，***与珠海杰达园林建筑工程有限公司签订《GRD线条制作安装工程合同》，约定珠海杰达园林建筑工程有限公司为涉案别墅制作、运输、安装GRC线条等材料，工程造价44600元。***向珠海杰达园林建筑工程有限公司转账1万元。
2019年10月30日，鹏图公司向华策公司发出003号《工程联系函》，称涉案工程所需线条已到现场，由于门窗未能按时安装，后续工作无法施工，导致外架拆除严重超期，产生的超期费用恳请建设单位给予审核确认。华策公司梁靖在建设单位意见处手写注明“因资金问题别墅铝合金窗无法及时排产安装，影响后续工序施工。”2020年12月25日，鹏图公司向华策公司发出004号《工作联系函》，称考虑外架的安全性以及避免产生的超期费用继续扩大，恳请在2021年1月10日前拆除外架。华策公司梁靖在建设单位意见处手写注明“同意拆除外架，拆除前需提前确认工程量。”同日，鹏图公司向华策公司发出005号《工作联系函》，称由于华策公司铝窗未能安装，导致GRC线条一直无法安装，GRC线条已进场，已实际产生材料费用的事实请予以确认。华策公司梁靖在建设单位意见处手写注明“GRC材料进场属实，数量需现场工程师核实。”同日，鹏图公司向华策公司发出006号《工作联系函》，称由于工地无法正常施工，造成门字架、顶托、模板、碗口架产生的实际费用的事实请予以确认。华策公司梁靖在建设单位意见处手写注明“情况属实，工程量由工程师现场核实。”
***向法院提交《完工工程量确认清单》，该清单于2019年12月9日由李光宇签名确认珠海龙腾湾B2-120别墅改造工程完工工程量“施工情况属实”，并加盖华策公司龙腾湾山庄项目部非经济专用章。***向法院提交由鹏图公司盖章确认的《分项分部工程和单价措施项目清单与计价表》，该表对涉案别墅包括拆除工程在内的八大项工程的完成工程量和对应单价进行结算，计算得出已完工程价款合计474635.44元。
一审和二审庭审中，***称其与鹏图公司系挂靠关系。鹏图公司对挂靠关系予以否认，称***是其公司在珠海地区的负责人，指定的项目负责人，工地代表，双方是合作关系。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于涉案合同的性质。根据《珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程施工班组协议》工程施工范围的约定可知，珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程除涉及室内装饰装修部分外，亦包括外墙面、围墙、砌体、土方开挖及回填、地下室砼浇捣、钢筋制作安装等土建施工内容，故《珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程施工班组协议》应为建设工程施工合同，一审法院认定***将涉案别墅改造工程转包给无施工资质的***，《珠海龙腾湾山庄第120栋别墅改造工程施工班组协议》因而无效正确，本院予以维持。
关于***与鹏图公司就涉案工程形成的法律关系。***称其与鹏图公司系挂靠关系；鹏图公司对此予以否认，但称***是其公司在珠海地区的负责人、涉案项目负责人、工地代表，双方是合作关系。本院认为，根据双方的陈述，一审法院据此认定***借用鹏图公司名义与华策公司签订施工合同，***与鹏图公司之间形成挂靠合同关系，符合案件事实，本院予以维持。
关于工程应付款。涉案工程因发包方原因造成停工，***与***之间并未就已完工程进行直接的结算。但涉案两份《工程用款申请表》均由***制作，***将申请表交由***，***加盖鹏图公司公章确认并提交至华策公司申请支付进度款，故经过鹏图公司盖章确认的《工程用款申请表》可以作为***与***之间的工程结算依据，一审法院据此确认***尚欠***工程款326835.44元正确，本院予以维持。
关于停工损失。工程停工并非由于***的原因造成，则因工程停工给***造成的实际损失，***应予赔偿，但具体赔偿金额应以本院认定为准。***主张停工损失的具体内容包括GRC线条材料损失44600元，外排架、顶托、碗扣架、方条模板租金超期费99400元，施耐德总箱、电缆、腻子粉、防水、物业押金等26023元，停工人工费补偿27000元，本院对此分析认定如下：1.关于GRC线条材料损失，华策公司在005号《工作联系函》中确认GRC材料进场事实。该部分材料款《GRD线条制作安装工程合同》中约定的工程造价虽然为44600元，但44600元包括了制作、运输、安装环节，本案显然未进行安装施工，而***仅提交其转账1万元的付款凭证，故本院认定该部分***的实际损失为1万元。2.关于脚手架等超期费用，华策公司在003、004、005号《工作联系函》中确认超期费用的产生。根据***提交的《扣件式钢管脚手架合同书》、收据、转账凭证可知，***共支付脚手架、碗扣架等租金及超期费用6万元，其中合同期内的材料租金为5万元，则***实际支付超期费1万元（6万元-1万元），该1万元属于因停工给***造成的实际损失，本院对此予以支持。3.关于施耐德总箱、电缆、腻子粉、防水等费用，无证据证明此材料支付属于停工造成的损失，故本院不予支持。4.物业押金，***无证据证明因停工问题物业公司拒绝退还押金，***应向物业公司主张押金返还，本院对此不予支持。5.停工人工费，***并未实际支付该笔费用，本院对此不予支持。综上，***应向***赔偿因停工造成的损失2万元（1万元+1万元）。
关于利息损失。本案系中途停工，关于此种情况下的工程款支付时间合同中并未约定，***于2021年1月25日向本院提起诉讼，则对该时间之后的工程款利息损失，本院予以支持，即以326835.44元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2021年1月25日起计算至实际付清之日止。至于***主张的前述各种损失之上的利息损失，明显缺乏依据，本院不予支持。
关于鹏图公司的责任承担。因鹏图公司为***的被挂靠人，故应对***的上述债务承担连带责任，一审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，鹏图公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。***的上诉请求部分成立，对有理部分，本院予以维持；对无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院(2021)粤0402民初3495号民事判决第一项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院(2021)粤0402民初3495号民事判决第二、三项；
三、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***赔偿因停工造成的损失2万元；
四、***于本判决发生法律效力之日起十日内向***赔偿利息损失（以326835.44元为基数，自2021年1月25日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；
五、鹏图建设有限公司对***上述第一、三、四项判决确认的债务承担连带责任；
六、驳回***的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取4634元，由***负担1200元，由***、鹏图建设有限公司负担3434元。***上诉预交的二审案件受理费4600.11元（***已预交），由***负担500元，由***、鹏图建设有限公司负担4100.11元；鹏图建设有限公司上诉预交的二审案件受理费6202.53元（鹏图建设有限公司已预交），由其自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖世娟
审判员 朱 玮
审判员 牟宏微
二〇二一年十一月十八日
书记员 王 莉
