济南某某机械有限公司、济南明开建筑安装工程有限公司等申请执行人执行异议之诉民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终11447号 上诉人（原审被告、案外人）：济南***机械有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：光昌化，山西同辉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：济南明开建筑安装工程有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，山东鲁明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东鲁明律师事务所律师。 原审被告（被执行人）：**市晨兴锻压有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，经理。 上诉人济南***机械有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人济南明开建筑安装工程有限公司（以下简称明开公司）及原审被告**市晨兴锻压有限公司（以下简称晨兴公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服济南市**区人民法院（2020）鲁0181民初8357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或**事实后改判；本案一审、二审诉讼费由明开公司承担。事实和理由：原判决认定基本事实不清：**区人民法院作出的一审判决系对一个不存在的虚无案件的判决，**区人民法院无权判决***公司承担责任。根据**区人民法院邮寄给***公司的民事起诉状、裁定、传票可知，**区人民法院立案的案件编号为（2020）鲁0181民初字8357号的民事诉讼案件是2020年由明开公司诉***公司、第三人晨兴公司执行异议之诉案件。而（2020）鲁0181民初字8357号民事判决书是原告明开公司与被告***公司、被告晨兴公司执行异议之诉判决。**法院不存在晨兴公司为被告、原告为明开公司、被告为***公司在这样的诉讼案件，所以（2020）鲁0181民初字8357号民事判决系对一个不存在的案件进行了判决。虽然三个诉讼主体的名字相同，但是诉讼主体地位不同，是两个独立无关的案件。而且该8357号判决书中涉及到晨兴公司处特别是诉讼主体的列明，均载明为被告，这绝非法律文书的笔误。诉讼主体被告与第三人的不同，导致案件从实体到程序均存在着天壤之别，这个错误不清既是实体上基础事实的错误和不清楚，也是程序上的错误。一审程序适用法律不当，法院裁判立场不公，一审诉讼成为明开公司利益的站台者和背书人，失去了司法机关公正权威性。简述如下：一审程序严重违反法律关于确定权利人的规定。明开公司没有任何证据证明其主张：本案涉案厂房是晨兴公司所建；***公司提供了三**委会、晨兴公司的证明并且由其法定代表人***签字确认，一审法官不认可公权力机关单位出具的证据，却要采信明开公司无实质具体证明内容的笔录复印件。一审法院判决仅仅依靠厂房“年代久远的痕迹”和“应由相应的建设手续”来下判，请问年代久远有多久？相应的建设手续系行政部门的职责与民事权利有什么直接关系？一审法官是靠着肉眼观察来判案？一审判决项内容没有确切而具体的证据佐证，完全是支持明开公司天马行空的臆想猜测。***公司在合法期限内向一审法院提交了***街道办调查核实2017年11月拆迁厂房是否全部拆除的申请，这是向当年拆迁人员核实调查拆迁厂房事实，并非是调取证据却被一审法官毫无理由拒绝，而这一情况是对案件基本事实的实质调查，对案件审理事实查明至关重要。但是对于明开公司未申请实地调取证据，一审法官却是积极主动的拍摄了若干照片。一正一反，证明了一审法院法官已经沦为了相关方的利益代言人。一审法院在本案变更审判组织后，没有进行法庭调查、庭审质证、辩论等基本程序。本案原来是由***独任审理，于2021年5月7日开庭时，经***公司提醒：***公司在庭前收到过人民陪审员通知，后一审法院才将本案裁定变更为合议庭审理，于2021年7月16日进行变更合议庭后开庭，但在该次庭审中，法官并没有组织重新庭审调查和质证和辩论，而是询问双方有没有新证据，没有进行最基本的庭审过程，连形式过程也没有。所以，一审变更审判组织后没有进行合法完整的庭审程序，严重违反民事诉讼法。 ***公司另补充上诉意见：1、一审法官在未就举证期限对明开公司进行通知时在开庭前，明开公司提交的调查取证是否在举证期限内？再者，关于调查内容与本案无关联性的判断也是毫无理据的谬论。为什么一审法官能主动跑到涉案厂房的围墙外为明开公司观察厂房年代久远的痕迹，却对2017年**区管庄街道办是否拆迁了全部厂房这样的重要事实情况不予了解、核实和调查，***公司申请后也不拒绝，明显是有主观倾向性的枉法裁判。2、经详细的梳理查询一审法院一审法官未对应当公告送达的晨兴公司进行公告送达、在公告网上根本没有晨兴公司的公告通知包括开庭、传票、判决书送达。如何在不通过人民法院报公告的情况下，对三次2021年3月5日、2021年5月7日、2021年7月16日开庭和判决书进行公告送达？3、晨兴公司是2006年承租并开始建造厂房，而***公司是2018年6月开始建造新的厂房，这中间时间差距超过十二年，应当予以**。由于**区管庄街道办2017年对第三人原自建厂房进行了拆迁，而***公司提供的证据充分证明现有厂房是2018年后建造，那么应当对涉案厂房进行建造时间司法鉴定检测，并对2017年管庄街道办拆迁办工作人员进行核实，是否对当时存在的厂房全部拆除。4、一审法官肉眼如何看出年代久远、年代久远的客观标准是什么？年代久远是多久多远，具体什么时候，难道一审法官是以肉眼观察，靠主观想象来审查案件的？5、在一审法官未打开厂房大门，厂房隔着围墙数十米远的情况下，如何肉眼看出年代久远的痕迹？6、如何在一个民事诉讼中三次变换不同的合议庭组成人员，并进行不公告的公告送达？7、如何在一个民事案件中将明开公司列明的第三人在判决书中列为被告和第三人两种身份？法律依据是什么？8、明开公司在一审中缴纳诉讼费的金额票据？如何产生的，依据是什么？9、明开公司在一审提交的证据中，具体是哪份证据证明现在涉案厂房是晨兴公司出资修建的，具体证据细节和内容在哪里？明开公司没有相关的具体的明确的证据，相反，***公司在土地所有人三**委会出具的证明可以佐证厂房是***公司出资修建，该厂房所在土地是三**委会的财产管辖职权，三**委会有职权、也有义务对其所属的集体土地上的建筑物修建进行监督和管理，所以三**委会出具的证明是书证，是公文书证，可以排除其他反驳证据。综上，***公司的证据足以满足并达到《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的第24条、第25条的案外人权利标准，足以排除执行。公权力机关三**委会和管庄街道办在2017年拆迁时依法将涉案土地上的厂房进行了全部拆除，不可能在这一事实上进行作假，为***公司做准备，所以现有厂房是2018年后建造。 明开公司辩称，一审法院认定事实清楚，且均按照法律规定程序进行，不存在任何违反法律规定的情形，***公司在缺乏证据证明其主张的前提下，一审法院准许执行案涉厂房的判决是正确，应予以维持。因此请求法院驳回上诉。 晨兴公司未作**。 明开公司向一审法院起诉请求：1、请求法院准许执行在（2019）鲁0181民初3446号一案中查封的厂房。2、诉讼费用由***公司、晨兴公司承担。 一审法院认定事实：1、2019年6月28日，一审法院审理明开公司与晨兴公司追偿权纠纷一案中，作出（2019）鲁0181民初3446-1号民事裁定书，查封了位于**区官庄街道办事处三*****公司院内钢结构厂房一幢。一审法院经审理作出（2019）鲁0181民初3446号民事判决书，判令晨兴公司偿还明开公司代偿款150万元及利息。2020年3月4日，明开公司申请强制执行。案件执行过程中，案外人***公司于2020年9月7日向一审法院提出书面异议，要求解除对案涉厂房的查封。一审法院作出（2020）鲁0181执异89号执行裁定书，裁定中止对案涉厂房的执行。明开公司不服该裁定，遂提起本案执行异议之诉。2、2006年6月16日，晨兴公司与**区官庄街道办事处三**民委员会签订协议书，约定将位于三**东南方东大井废址，二号煤矿东邻环村南路北侧，东西长213米，南北长70米的土地给予晨兴公司经营使用，每年使用费29,000元，使用期限自2006年6月16日至2056年6月16日，共50年，晨兴公司在使用期间所建房屋、设施等***公司所有。2016年12月21日，**区官庄街道办事处三**民委员会与晨兴公司、***公司签订补充协议，将上述土地出租给***公司使用，***公司向该村委会交纳2019年租赁费16,562元。3、2017年11月20日，**区官庄街道办事处与***签订拆迁协议，对上述土地之上的建筑物、附属物等进行了拆除，补偿款共7,024,386.72元。2017年12月15日，**区官庄街道办事处与***签订《补充协议》一份，补偿设备损失费120,295元。上述拆迁款合计7,144,681.72元均实际作为晨兴公司的财产被一审法院划入法院执行账户。4、2021年5月7日的庭审中，***公司提交晨兴公司出具的情况说明一份，意在说明晨兴公司的厂房已经全部拆除。另晨兴公司的法定代表人***、大股东***在一审法院2017年10月26日因申请执行人***、***、***、***、巩环环、***等人与晨兴公司民间借贷纠纷一案的执行笔录中明确认可晨兴公司因**区******被占有拆除补偿款。***公司又于2021年7月10日申请法院调查2017年10月官庄街道办事处拆除晨兴公司的厂房是否全部拆除及拆迁款扣划情况。经审查，与官庄街道办事处订立拆迁补偿协议的主体为***公司的法定代表人***。***公司的调查取证申请一者早已超出举证期限；二者厂房拆除情况不属于当事人因客观原因不能自行收集的证据；三者拆迁款扣划情况***公司已经作庭审**且该事实与待证事实无必要关联。综上，对于***公司的调查取证申请，一审法院不予准许。5、***公司成立于2016年12月21日，法定代表人为***，住所及生产经营地均为官庄街道三**东南（煤井东井）。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：案涉厂房是系***公司于2018年新建还是晨兴公司的原有厂房。***公司提交**区官庄街道办事处三**民委员会于2020年9月8日出具的《情况说明》一份，主要内容为上述涉案土地由案外人租赁，2017年晨兴公司的建筑已被拆除，2018年案外人在该土地上建设了钢结构厂房。***公司另提交发票一份，发票载明的事项为***公司向泰安市双天力钢材有限公司购买H型钢，数量为17.054吨，金额为73,502.74元。***公司提交此发票意在证明购买钢材建设厂房。明开公司对此不予认可。经审查，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”***公司主张案涉厂房系其于2018年新建，应提供相应证据证明其于2018年在案涉土地上新建厂房。但从现场勘查情况看，案涉厂房占地面积较大，从厂房的现状可以看出年代久远的痕迹。且从济南市拆违拆临的零容忍态度考量，在2018年新建如此规模的厂房应有相应的建设手续。三**委会的情况说明从证据形式上应属于证人证言，该证人证言的**内容缺乏佐证资料，一审法院不予采信。晨兴公司的情况说明同样是在**拆除情况缺乏证据佐证，一审法院不予采信。综上，一审法院对于***公司关于案涉厂房系其于2018年新建的抗辩不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。本案中***公司不享有足以排除强制执行的民事权益，故对于案涉查封的车间应准许执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条、第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：准许执行位于济南市**区官庄街道办事处三**原**市晨兴锻压有限公司院落钢结构厂房。案件受理费18,300元，由济南***机械有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。***公司提交证据如下：证据一、合议庭组成人员通知书和变更程序裁定书，证明三次变更审判人员、三次开庭审理对晨兴公司未进行实际公告。证据二、调查取证申请书以及邮寄凭证和明细，证明***公司在一审举证期限内向一审法院邮寄送达了调查取证申请书。证据三、晨兴公司书证一份，证明涉案土地上现有厂房系***公司2018年后自行出资兴建与第三人无关。***公司另提交证据四、施工队包工头付款的转账凭证，证明其新建厂房的付款情况。 经质证，明开公司对证据一真实性无异议，但适用何种程序开庭以及合议庭组成人员是否变更，均由法院依据相应程序进行，不认可证明目的。证据二的申请书中没有落款，关于调查取证的情况，一审中***公司已经提交，一审判决亦已作出充分说明，明开公司不再予以质证。证据三一审时已经质证，坚持一审质证意见。明开公司对证据四真实性无异议，但认为不存在关联性。明开公司不认可高观海包工头身份以及***公司建设案涉厂房的**，同时一审中已要求***公司限期提交新建案涉厂房的证据，但其并未提交。 本院经审查对证据一真实性予以确认。***公司提交的证据二，即申请法院调查涉案厂房的拆迁及拆迁补偿款扣划情况，及证据三晨兴公司的书证，均已在一审期间提交，且经过质证、认证，没有证据证明一审法院对上述申请、证据的审查、认证意见存有不当之处，故对***公司主张的证明目的，本院不予采纳。***公司提交的证据四，在无其他证据佐证的情况下，无法证明上述款项系用于支付***公司主张的钢结构厂房施工费用，对该证据，本院不予采纳。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为***公司是否享有足以排除涉案厂房强制执行的合法权益。***公司主张其在2018年新建了钢结构厂房，并在二审期间提交司法鉴定申请，请求对涉案厂房的整体建造时间进行司法鉴定，且再次申请本院调查2017年10月涉及晨兴公司修建厂房是否全部拆除情况，本院认为，根据一审查明事实，2006年6月16日，晨兴公司与三**民委员会签订协议书中约定，晨兴公司租赁案涉土地，其在使用期间所建房屋、设施***公司所有。从2016年12月21日，***公司、三**民委员会、晨兴公司之间签订的补充协议看，***公司系案涉厂房承租人，其提交的证据不足以证明案涉厂房系其新建的事实，***公司提交的司法鉴定申请和调查取证申请，并非确属必要，本院不予准许。现***公司主张应排除涉案厂房的强制执行，但未提供充分证据证明案涉厂房系由其新建并支付相应施工费用，对上述主张，本院不予采纳。 关于***公司上诉认为一审法院违反法律程序问题，首先，一审法院在2021年7月16日法庭审理中，将晨兴公司列为被告作为诉讼主体参加诉讼，***公司并未提出异议，另外，一审法院在变更合议庭成员后，进行了法庭调查，且亦通过张贴公告等方式对晨兴公司进行了公告，一审法院不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，对***公司的上述主张，本院不予采纳。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18300元，由上诉人济南***机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　孙　磊 二〇二一年十二月七日 法官助理　*** 书 记 员　***