济南市某某区宁家埠街道办事处时家码头村民委员会与济南明开建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终1123号 上诉人（原审被告）：济南市民委员会，住所地济南市。 法定代表人：***，村主任。 委托诉讼代理人：***，山东百脉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：济南明开建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人济南市民委员会（以下简称时码村委会）因与被上诉人济南明开建筑安装工程有限公司（以下简称明开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市**区人民法院（2020）鲁0181民初7370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 时码村委会上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人工程款1566524.7元及经济损失是完全错误的，上诉人对于一审法院认定涉案工程承包合同无效没有异议，涉案工程1-5号楼自始至终均是由***进行施工，发包方是上诉人，也就是整个1-5号楼工程并无任何第三方参与。那么1-5号楼的总付款情况属于人民法院应当调查清楚的基本事实。而本案中，根据***出具的收据记载和被上诉人（包含***）自认，被上诉人（包含***）收到1、2、4号楼工程款13512568元（判决书第七页、第八页），3号楼、5号楼共计收款1498万元，另收其它款项77万元（修路工程款20万、建筑材料款57万元），合计29262568元。根据宁家埠街道委托的山东省经纬招标造价咨询有限公司关于涉案工程的测算书，1号楼测算造价是4095651.65元（含楼体、室外道路、室外配套房、车库等，下同，详见测算书）、2号楼是5319568.13元、3号楼是4412077.76元，4号楼是5663872.92元、5号楼是4412077.76元，合计楼体测算造价23047261.81元。被上诉人在一审中认可1、2、4号楼评估价格，对3号楼、5号楼评估价格不认可。但是3号楼、5号楼的评估价格与1、2、4号楼评估价格是同一家公司的同一份报告出具，其对3号楼、5号楼的评估价格均为4412077.76元，具有很大的公信力，且该价格也完全可以通过法院委托的第三方鉴定机构予以评估鉴定。综上，被上诉人共计收取1-5号楼工程款29262568元比1-5号楼合计楼体测算造价23047261.81元高出6215306.14元。令人匪夷所思的是，在2017年10月30日，上诉人还给***出具了3929600元的欠条。上述情况完全违背常理，差错明显。而且实际施工人***和时任上诉人法定代表人之间系女婿与岳父之间的特殊关系，涉案工程亦无第三人参与，款项收支均发生在被上诉人和上诉人之间。鉴于以上情况，一审法院应本着谨慎客观的原则同意上诉人在一审中提出的鉴定申请，对涉案3、5号楼的造价委托第三方专业机构进行司法鉴定，在确定上诉人超支与否的情况再行判决。故一审法院在3号楼、5号楼不是第三方承建的情况下单独计算1、2、4号楼的款项是错误的，且导致判决结果错误。请求二审法院根据本案的实际情况，**1-5号楼的全部付款情况。上诉人认为3号楼、5号楼的楼体测算造价与本案存在极其重要的关联性，故再次申请3号楼、5号楼的楼体测算造价进行鉴定（一审中上诉人申请对1-5号楼的楼体测算造价进行鉴定，因一审中上诉人方认可了山东省经纬招标造价咨询有限公司关于1、2、4楼的楼体测算造价，被上诉人亦认可被上诉人提交的该报告中1、2、4楼的楼体测算造价，故二审中，上诉人仅申请对3号楼、5号楼的楼体测算造价进行鉴定）。二、《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”涉案工程本身就是由不具备任何施工资质的个人施工，未提供符合法律规定的竣工验收合格文件，在违反法律强制性规定的情况下不得交付使用，即使交付也是无效的，一审法院认定涉案3栋楼已经竣工交付使用是错误的。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷司法解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”上诉人认为一审判决结果不仅使被上诉人和***的违法行为没有得到应有的法律制裁，反而使其获得了不当利益。三、一审上诉人的答辩中，上诉人就提到被上诉人应当提供发票的问题，一审判决对于被上诉人收取上千万工程款却未开具发票的问题只字未提。上诉人认为，被上诉人未出具发票，即便欠款的情况下上诉人也有权利拒付相应税额的工程款，更何况本案中还存在巨额超支工程款的情况。四、首先，上诉人认为一审法院判决上诉人应支付工程款和赔偿损失是错误的。其次，一审法院判决的利息损失和被上诉人的一审主**在矛盾，其判决的利息计算分项金额超出当事人的诉讼请求。且一审认定的楼房交付时间只是根据被上诉人单方陈述且与其它证据存在矛盾之处，比如，被上诉人一审称1号楼竣工时间为2010年10月11日，但验收证明中却称1号楼2009年6月通过四方验收，1号楼尚未竣工，又如何通过验收呢？被上诉人称2号楼竣工时间为2012年3月1日，但证明中又改称2010年12月通过四方验收，比其称的2012年3月1日提前了一年多的时间。被上诉人称4号楼在2013年12月15日竣工，在证明中又称是在2013年5月通过四方验收，在被上诉人对交付时间回答模糊的情况下，一审判决却将竣工时间认定为交付时间是错误的。五、一审认定合同无效，根据相关规定，被上诉人不具有一审原告主体资格，应当裁定驳回起诉。六、涉案工程是山东省国土厅拨付工程款，建设资金属于增减挂钩项目，盖多少房子退出多少地都有相应的指标文件要求。涉案工程款并非上诉人自有资金出资建设，涉案1、2、4号楼完全没有任何资质就进行施工，未提供任何竣工验收文件。且3号楼、5号楼既未交工也未交付，***私自出售了3号楼和5号楼的17间房屋，造成工程根本无法交付。而涉案工程在未交付的情况下严重超支，在这种情况下已经构成违法，并给国家和上诉人集体都造成了巨大的经济损失，其诉讼主张不仅不应得到支持，其行为应当受到法律的严厉追究，请求二审法院依法予以公正处理。 明开公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 明开公司向一审法院起诉请求：1.判令时码村委会支付工程款3129600元及利息损失541838.04元(暂计算至2019年11月11日，之后的利息以3129600元为基数，按月息7‰计算至实际清偿之日)；2.诉讼费、保全费由时码村委会承担。诉讼中，明开公司将第一项诉讼请求变更为：依法判令时码村委会支付工程款1645679元、利息损失878588.24元(截止到2020年9月3日)及自2020年9月4日起至实际付清之日止的利息损失(以1645679元为基数按月息7‰计算)。 一审法院认定事实：1.2009年3月20日，时码村委会（甲方）与**市明水经济开发区建筑安装工程公司（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定时码村委会将时码村1#农民公寓楼建设工程发包给**市明水经济开发区建筑安装工程公司。承包方式:按每平方米690元一次性大包，建筑面积暂按4920平方米，竣工后按实际面积进行结算；配套工程完工后按时进行结算；施工过程中因设计变更或甲方指令增减工程量时，按96定额及01价目表结算；工程所用材料、设备因甲方要求而发生改变致采购价格提高时，价格据实调整；所用材料、设备由甲方自行采购，或分项工程由甲方单独发包时，其价款按附件报价清单价格扣除。质量要求：合格，按国家验收规范及政府相关标准验收。付款方式：1.挖槽完成付总款额的10%；2.基础完成付总款额的10%；3.二层完成付总款额的10%；4.四层完成付总款额的10%；5.主体完成付总款额的10%；6.内装完成付总款额的10%；7.外装完成付总款额的10%；8.地面砖完成付总款额的10%；9.木门油漆完成付总款额的10%；10.工程竣工付总款额的5%，留5%做保修金，保修期限两年，质保期满付清。工期自2009年4月1日至2010年6月1日。合同还约定了其他权利义务。 2010年8月10日，时码村委会（甲方）与**市明水经济开发区建筑安装工程公司（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定时码村委会将时码村2#农民公寓楼建设工程发包给**市明水经济开发区建筑安装工程公司，除该合同约定的工程价款、面积、工期以外，其他内容与双方签订的1#楼《工程承包合同》内容基本一致。该合同约定单价为每平方米860元，建筑面积暂按5610平方米，竣工后按实际面积进行结算，工期自2010年8月20日至2011年12月30日。 2012年5月20日，时码村委会（甲方）与**市明水经济开发区建筑安装工程公司（乙方）签订《工程承包合同》一份，约定时码村委会将时码村4#农民公寓楼建设工程发包给**市明水经济开发区建筑安装工程公司，除该合同约定的工程价款、面积、工期以外，其他内容与双方签订的1#楼《工程承包合同》内容基本一致。该合同约定单价为每平方米1050元，建筑面积暂按5665.59平方米，竣工后按实际面积进行结算，工期自2012年5月20日至2013年6月1日。 上述合同最后落款处加盖了时码村委会及**市明水经济开发区建筑安装工程公司公章，没有法定代表人或经办人的签名。 涉案工程是由**市明水经济开发区建安公司***项目部实际施工，***是时码村委会时任法定代表人时**的女婿。 **市明水经济开发区建筑安装工程公司系集体所有制企业，2016年12月份改制名称变更为济南明开建筑安装工程有限公司。 2.本案诉讼中，明开公司分别提交了1#、2#、4#楼的《建筑工程结算书》，据结算书记载：1#楼结算时间为2010年10月11日，工程总造价3667581元，2#楼结算时间为2012年3月1日，工程总造价5242598元，4#楼结算时间为2013年12月15日，工程总造价6248068元。其中，1#、2#楼结算书上记载的施工单位是**市劳动建筑安装公司，没有施工单位**，有***个人签名，建设单位仅加盖了印章，没有法定代表人或经办人的签名；4#楼结算书上双方加盖了公章,施工单位加盖的是“**市明水经济开发区建安公司***项目部”印章，没有双方法定代表人或经办人的签名。 3.本案诉讼中，明开公司提交证明一份，内容为：“宁家埠镇时码村1#、2#、4#农民公寓楼工程根据合同规定，在工程竣工两年后（质保期满）应将工程款全部结清。不知建设方何种原因，所欠工程款至今未进行清算，给施工方造成经济损失。根据合同规定，由建设方承担违约责任。补偿给施工方相应损失（所欠工程款按同期银行商业贷款利率7‰计付利息，款项详见附表，共计：大写人民币肆拾陆万零***拾壹元贰角肆分，小写￥460521.24元）。特此证明”。该证明右下方分别加盖了建设方济南市**区宁家埠镇时家码头村民委员会公章及施工方**市明水经济开发区建安公司***项目部印章，没有法定代表人或经办人的签名。明开公司称该证明是于2017年9月16日出具。附表如下： 4.本案诉讼中，时码村委会提交了宁家埠街道办事处委托山东省经纬招标造价咨询有限公司对1#-5#楼所做工程造价测算书，其中1#楼测算结果为：4095651.65元，2#楼5319568.13元，4#楼5663872.92元。报告书出具时间为2019年12月3日，有效期至2021年12月31日。时码村委会认可该测算结果，明开公司同意以测算书中1#、2#、4#楼评估价格作为最终结算价格，同时声明其所认可的测算书中的评估价格仅限于本案诉讼1#、2#、4#楼的评估价格，对3#、5#楼的评估价格不予认可，该评估价格仅为工程造价，不包括利息损失。 5.明开公司主张涉案3栋楼已经过竣工验收，时码村委会提交的工程造价测算书中有宁家埠街道办事处出具的情况说明，该情况说明记载：1#楼于2009年6月通过四方验收，2#楼于2010年12月通过四方验收，4#楼于2013年5月通过四方验收。本案诉讼中，双方均未提供竣工验收手续。涉案3栋楼均已交付使用，关于交付时间，明开公司主张1#楼于2009年9月交付，2#楼于2012年春节后交付，4#楼于2013年10月份交付，时码村委会称交付时间不清楚。 6.明开公司提交时码村委会于2017年10月30日出具的欠条一份，内容为：“今欠到***1—5号楼工程款（3929600元）合计叁佰玖拾贰万玖仟***。”欠条落款处加盖了时码村委会公章，并由时任村干部时**、***、***、***、***、***签名。出具欠条后，时码村委会于2018年2月9日支付3#、5#楼工程款800000元。现明开公司主张1#、2#、4#楼工程款，其认可涉案3栋数时码村委会已支付工程款13,512,568元，而时码村委会提交的支出明细及记账凭证记载的付款额合计10294950元，少于明开公司认可的数额。 一审法院认为，时码村委会与**市明水经济开发区建筑安装工程公司签订《工程承包合同》，将1#、2#、4#农民公寓楼建设工程发包给**市明水经济开发区建筑安装工程公司，涉案3栋楼已竣工交付使用。本案争议的焦点是：一、涉案工程承包合同的效力，二、明开公司主张的工程款和利息应否支持。 一、关于工程承包合同的效力。时码村委会以明开公司出借资质及工程整体转包给没有施工资质的***施工为由主张涉案工程承包合同无效，明开公司及***均不认可存在借用资质与非法转包的事实。经审理**，***与明开公司之间不存在劳动关系，涉案工程是由***实际施工，且时码村委会将工程款直接支付给***个人，时码村委会于2017年10月30日出具的欠条中也明确载明欠***工程款，由此可以认定***是涉案工程的实际施工人，时码村委辩称***借用有资质的建筑施工企业名义承包涉案工程理由成立，一审法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，涉案工程承包合同无效。 二、明开公司主张的工程款及利息损失。涉案工程承包合同是以**市明水经济开发区建筑安装工程公司名义签订，该公司改制后名称变更为明开公司，***作为实际施工人明确表示同意明开公司主张涉案工程款，应予准许。涉案1#、2#、4#楼早已竣工交付使用，时码村委会未提供相反证据证明涉案工程存在质量问题，故应认定工程质量合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因明开公司同意以时码村委会提交的工程造价测算书确定的1#、2#、4#楼的工程价款作为双方结算的依据，据此一审法院认定时码村委会应支付明开公司1#、2#、4#楼工程款15079092.7元（4095651.65元+5319568.13元+5663872.92），扣除已付工程款13,512,568元，尚欠工程款1566524.7元。关于明开公司主张利息损失的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”涉案工程承包合同虽然无效，但是涉案工程早已竣工交付使用，时码村委会未按合同约定的期限支付工程款，给施工方造成资金占用损失，应予赔偿。明开公司依据2017年9月16日的证明主张按月息7‰计算，一审法院认为该证明仅有单位公章，没有法定代表人、经手人的签名，不符合单位证明的法定形式要件，其证据效力一审法院不予认定，故明开公司主张按月息7‰计算利息损失，一审法院不予支持。结合当事人的过错程度、逾期付款造成的损失，一审法院认为按银行同期同类贷款利率计算损失为宜。 关于时码村委会抗辩工程款已经超支的主张，一审法院认为，涉案1#、2#、4#楼及时码村委会辩称的3#、5#楼是分别签订的工程承包合同，工程款也是分别支付的，时码村委会提交的支出明细及记账凭证足以证实，现时码村委会不能证明涉案1#、2#、4#楼存在超付工程款的事实，故对其辩称一审法院不予采信。至于3#、5#楼的交付及其他事宜，时码村委会可另行主张权利。判决：一、被告济南市**区宁家埠街道时家码头村民委员会于判决生效之日起10日内偿付原告济南明开建筑安装工程有限公司工程款1566524.7元；二、被告济南市**区宁家埠街道时家码头村民委员会于判决生效之日起10日内赔偿原告济南明开建筑安装工程有限公司经济损失（以1108033.65元为基数自2012年10月11日起至实际付款之日止,以333618.13元为基数自2014年3月1日至实际付款之日止,以124872.92元为基数自2015年12月15日起至实际付款之止，2019年8月20日前按中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算,自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,497元，财产保全申请费5,000元，由原告济南明开建筑安装工程有限公司负担3,497元;被告济南市**区宁家埠街道时家码头村民委员会负担15,000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，涉案的《工程承包合同》系明开公司与时码村委会签订，且***作为借用明开公司资质的实际施工人明确同意明开公司向时码村委会主张工程款，故明开公司能够以自己的名义向时码村委会主张权利，系适格原告。 根据明开公司的诉讼请求，其主张的系1#、2#、4#楼的工程款。因1#、2#、4#楼均是单独签订的《工程承包合同》，工程总造价及已付工程款均能够明确，时码村委会要求对3#楼及5#楼一并审理于法无据，故一审法院仅对1#、2#、4#楼的工程款进行审理并无不当。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订的《工程承包合同》虽然无效，但涉案的1#、2#、4#楼均已交付使用，且时码村委会未提供相反证据证明涉案工程存在质量问题，故时码村委会应当向明开公司支付工程款。双方当事人均对时码村委会提交的造价测算书中上述三栋楼的工程造价无异议，故一审法院根据上述工程造价及已付工程款的情况，确定时码村委会应向明开公司支付的工程款并无不当，本院予以维持。 关于利息的支付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据时码村委会出具的《建筑工程结算书》可知，涉案的1#楼结算时间为2010年10月11日，2#楼结算时间为2012年3月1日，4#楼结算时间为2013年12月15日。明开公司主张在上述时间之后的2年开始，按照月息千分之七计算利息，一审法院根据合同约定及法律规定对明开公司主张的利率计算标准调整为中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算并无不当，且未超出明开公司的诉讼请求。 另，开具发票是合同履行中的附属义务。双方当事人并未明确约定出具发票是支付工程款的前提条件，故时码村委会不能以此拒付工程款。 综上所述，时码村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26994元，由上诉人济南市民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判员　闵　雯 二〇二一年二月十九日 书记员　***