**、江苏正泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫13民终5841号

上诉人（原审原告）：**，男，1978年9月7日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。

委托诉讼代理人：乔艳，河南雷雨律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏正泰房地产开发有限公司，住所地：江苏省南京市定淮门大街11号A单元2602室。

法定代表人：单妙香，任董事长。

委托诉讼代理人：芮军，河南雷雨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司，住所地：河南省南阳市百里奚路254号。

法定代表人：邱连成，任经理。

委托诉讼代理人：张明浩，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：南阳市卓城建设工程有限公司，住所地：河南省南阳市独山大道南段。

法定代表人：邱东辉，任经理。

委托诉讼代理人：张明浩，该公司工作人员。

上诉人（原审被告）:刘斌，男，1965年7月16日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。

上诉人**因与上诉人江苏正泰房地产开发有限公司（以下简称正泰公司）、上诉人南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司（以下简称黄台岗公司）、上诉人南阳市卓城建设工程有限公司（以下简称卓城公司）、上诉人刘斌为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初3751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判由正泰公司、黄台岗公司、卓城公司和刘斌连带清偿工程款236513.24元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.原审判决认定远征费应当从工程造价当中扣除错误。工程的施工地在镇平县，符合计取远征费的条件，鉴定报告已将该项费用计入工程造价。2.一审判决将没有**签字的水泥款59729元和钢筋款5325元从工程中扣减错误。3.一审判决将刘斌手中所持的65000元欠条款项作为黄台岗公司己付工程款错误，黄台岗公司没有支出该款。4.一审法院将电费5563元从总工程造价当中扣除没有依据。

正泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判正泰公司不承担责任；2.本案上诉费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.正泰公司与黄台岗公司之间的工程款已依法通过诉讼解决，执行（2015)豫民三终字第116号民事判决书中，已将正泰公司的财产查封、司法拍卖，拍卖房产的价值足以支付工程款，正泰公司已不再欠黄台岗公司任何工程款。

黄台岗公司上诉请求：1.请求撤销一审判决依法改判或发回重新审理。2.诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审判决把塑钢窗已领工程款106400元；卷帘门已领工程款64920元（两笔已领工程款）从工程造价中扣除错误。2.一审判决把**已领工程款“检测费15175.79元；散水款13612元；水泥款59729元；钢筋款5325元；电费5563元合计99404.97元从工程造价没扣让利管理费18%以前扣减不当。3.一审判决对**应承担的工程款存在漏算。4.**应得工程造价款1888140.10元；已领工程款1982547.86元；超领工程款94407.76元。

刘斌上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回**对刘斌的诉讼请求。主要事实与理由：刘斌共计从公司领取515000元，加上购买的钢筋款220159.14元，垫支的钱款44000元，支付给王明录、**677397.9元工程款，另有63000元未到手的工资，至今仍有489557.04元应得款，原判由刘斌承担责任明显不公。

**向一审法院起诉请求：1.依法判令正泰公司、黄台岗公司、刘斌连带清偿工程款263243.79元，并自2009年7月15日起按照同期同类银行贷款利率计付利息至还清之日；2.依法判令正泰公司在其欠付工程款范围内承担还款义务；3.请求依法判令黄台岗公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2006年7月29日,正泰公司将镇平县鑫泰步行街约6.2万平方米的土建、水电安装工程发包给黄台岗公司,双方约定工程承包方式为包工包料，工程价款的确定依据为国家和省、市、地工商造价管理部门颁布的现行定额有关规定等，合同价款采用固价包干,除图纸变更、甲方要求变动外,均不作调整。工程质量等级约定为100%合格。工程保修期按照国家规定。黄台岗公司九分公司（甲方）与刘斌（乙方）签订《内部承包合同书》，于2006年10月9日将其中的第21号、24号楼转包给姜朝中和刘斌,约定建筑面积4300㎡，材料试验费、水电费等施工费用由乙方承担，并约定甲方按预决算价扣总造价的18％（含营业税和给建设单位让利）。姜朝中和刘斌于2006年11月10日又将工程转包给王明录。

姜朝中退出后,王明录对刘斌和姜朝中领取的工程款结算后,2007年8月26日，由王明录给刘斌出具了结算收据两张，内容是“收据。2007年8月26日。今收到洪芬砖10万块合计28000元、收楼板29913元，合计57913元。收款人王明录”；“收据。2007年8月26日。今收到21、24＃楼前后总款条合计584484.90元。收款人王明录”。王明录后退出施工,将全部工程转给自己的儿子**。2006年11月20日，**与刘斌重新签订了《工程内部承包合同书》,约定刘斌把鑫泰步行街21、24号楼交**施工，**在签订合同后即进场施工。

2009年7月15日镇平县鑫泰步行街21＃、24＃等商住楼工程通过了竣工验收备案。因工程款未按约定支付,**于2011年5月16日诉至本院,要求支付拖欠的工程款239299.03元及利息。2011年8月15日，卓城公司出具《证明》一份：“原宛城区黄台岗建筑安装工程公司于2006年12月8日改为南阳市卓城建设工程有限公司，办有工商注册变更手续”。但黄台岗公司并未进行注销登记。2011年9月26日，王明录明确表示把自己前期施工的工程包括手续都转给其儿子**，由**负责全部工程的清算。

一审法院委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对21号楼的工程造价进行鉴定,因24号楼的图纸与21号楼完全一致,故各方同意该21号楼的鉴定结果适用于24号楼。南阳市建兴工程造价咨询事务所于2012年3月30日出具工程造价司法鉴定意见书。经鉴定21号楼工程造价为1358388.67元,两栋楼工程总造价为2716777.34元。

**认可卓城公司提交的“镇平鑫泰步行街21＃、24＃楼增减决算单”，即在原工程造价鉴定报告之外增加工程量34927.65元；对南阳市建兴工程造价咨询事务所2014年12月24日补充作出的《工程造价司法鉴定意见书（争议单列项）》以下内容予以认可：进户门（未做）8640.6元；楼梯口铁门（未做）2194.43元；楼梯踏步防滑条（未做）同意每栋扣除1200元；户内洁具及室内给水管（未做）同意每栋扣除5000元（两栋扣10000元）；税金差价每栋779.23元同意由法院酌定，一审法院酌定每栋扣除779.23元。以上**认可未做及变更减少的工程量（含税金差价）每栋合计17814.26元,两栋计35628.52元。另在原审中，卓城公司举证称塑钢窗款106400元、卷帘门款64920元，该两项安装工程**未做，应从工程造价款中扣减。庭审过程中，双方同意按总工程价款的18％扣除管理费和建设单位让利。

重审过程中,黄台岗公司提供镇平鑫泰步行街一期21＃、24＃楼领款单4页，证实王明录、刘斌、姜朝中从黄台岗公司领取工程款及材料款分别合计是：王明录1179908.49元、刘斌595357元、姜朝中174413元。在原一审中，姜朝中于2014年3月4日出庭证实，姜朝中从卓城公司（黄台岗公司）领取的工程款174413元（黄台岗公司均已入账），均包括在王明录打的总收条里（即2007年8月26日的两张收据57913元和584484.90元），条在刘斌处。对黄台岗公司出具的领款单，**认可从黄台岗公司领工程款1093408.49元（其中包括支付给袁万中的钢筋款10万元）,对以下两项领款不认可：（1）检测试验费21500元（其中有正规税票检测费128000元，无票据试验费39400元，根据黄台岗公司该项目总施工面积36267.86㎡以及**施工部分21＃、24＃楼的面积4300㎡所占比例，对检测费128000元分配到21＃、24＃楼的费用为：128000元×4300/36267.86＝15175.97元）；（2）刘斌从黄台岗公司领取工资65000元欠条（王明录打条）。**认可从刘斌处领工程款677397.9元，同时刘斌认可从**父亲王明录处借支款33000元，两者相抵，则**实际从刘斌处领工程款644397.9元。刘斌认可从黄台岗公司领款522740元（该款里面并没有10万元钢筋款）,对领款单中的下列领款有异议：（1）2007年10月14＃凭证水泥款59729元；（2）2008年3月4＃凭证钢筋款5325元；（3）2010年12月13＃凭证电线被盗赔偿款2000元；（4）2007年11月9＃凭证电费5563元。重审中，黄台岗公司举证严学军散水款领款收据一张计13612元，称21＃、24＃楼散水由严学军施工，**未施工，应从工程款中扣除；另举证项目部赵文超领资料费3000元和王明录领取21＃楼工程款5700元，应计入已领取工程款中。**称鉴定报告中没有散水这一项造价，不应扣除；对资料费3000元不认可，对工程款5700元已计入已领款数额里了。

一审法院认为，一、关于《工程内部承包合同书》的法律效力和法律适用以及黄台岗公司和卓城公司的法律责任。（1）黄台岗公司承包了江苏正泰公司的工程后,又与刘斌签订了《工程内部承包合同书》,后刘斌又与王明录、**也签订了《工程内部承包合同书》，该合同书名为内部承包实为转包合同。**实际施工（包括受让王明录施工部分）的鑫泰步行街21号、24号楼已经通过了竣工验收，故要求参照合同约定支付工程款,应予支持。（2）因卓城公司于2011年8月15日向一审法院出具《证明》“原宛城区黄台岗建筑安装工程公司于2006年12月8日改为卓城公司，办有工商注册变更手续”，而黄台岗公司实际并未注销。故黄台岗公司作为转包人，应对工程款承担付款责任。因卓城公司在原一审中认可系黄台岗公司变更而来，并以卓城公司的名义对本案鑫泰步行街一期21＃、24＃楼项目的对账予以认可，故也应当对该项目所产生的债务予以承继，与黄台岗公司承担连带清偿责任。（3）卓城公司出具《证明》系从黄台岗公司变更而来，且在原一审中卓城公司职工张明浩（同时也是黄台岗公司职工），代表卓城公司参与了工程造价鉴定程序并在原一审中对鉴定报告充分发表了意见；在本案重审中，张明浩又代表黄台岗公司对原鉴定报告再次提出与原一审卓城公司基本相同的异议意见，而该异议通过认定就能解决，重新鉴定并没有实际意义，故对黄台岗公司的重新鉴定申请，不予准许。二、关于**主张工程款数额的认定。1.**已施工部分工程款的确认。本案在原审中,经各方同意,法院委托南阳市建兴工程造价咨询事务所对21号楼的工程造价进行鉴定,且经各方同意该结果适用于24号楼。（1）对双方认可的款项确认如下：①根据南阳市建兴工程造价咨询事务所的鉴定报告，21＃、24＃楼工程总造价为2716777.34元；②**和卓城公司认可在该鉴定报告之外增加工程量34927.65元；③**认可未做及变更减少的工程量（含税金差价）每栋合计17814.26元,两栋计35628.52元。④塑钢窗款106400元、卷帘门款64920元，该两项**未安装，对卓城公司的意见予以采纳，应从工程造价款中扣减。（2）关于其他工程价款争议。①关于工程造价中的远征费13947.51元。因黄台岗公司与刘斌签订的工程内部承包合同约定不支付远征费，故该部分费用应从总造价中扣除。②检测试验费21500元，其中有正规税票部分分配到21＃、24＃楼的费用为15175.97元。因黄台岗公司与刘斌签订的《工程内部承包合同书》约定材料试验费、水电费等施工费用由刘斌承担，但实际上并非由施工人领取，故该部分合理费用15175.97元应当从总工程款中扣除。因不能提供试验费39400元的相关发票，故对该部分费用不予认可和扣除。③严学军散水款13612元。虽然南阳市建兴工程造价咨询事务所的鉴定报告中对散水造价未区分，但黄台岗公司在庭审后出具说明意见称鉴定报告“第八分部楼地面工程”编号为8-14的项目“现浇碎石砼地面垫层（地面）”包括散水款，且工程造价包括散水也符合常理，故对黄台岗公司的意见予以采纳，即黄台岗公司称散水系严学军施工，非**施工，应从总工程款中扣除。④赵文超资料费3000元，因属于工程管理费范围，且**已同意扣除工程造价的18％作为交付黄台岗公司的管理费，故该项支出应当由黄台岗公司承担。⑤关于王明录领取21＃楼工程款5700元，因黄台岗公司在庭审后出具的说明意见中称该5700元系鑫泰步行街二期款项，不属于本案争议工程施工范围，故该款不应作为本案工程款支出。⑥关于水泥款59729元和钢筋款5325元，因刘斌在原一审2012年8月23日的庭审中认可是刘斌和姜朝中一起送到工地由王明录收的，并称在姜朝中处有条子，都用于21、24＃楼了，但该款实际由发货方领取，施工人并没有领取，故应从总工程款中扣除。⑦对电费5563元，刘斌在重审庭审中证实属实，王明录知道这个事实，该款施工人并没有领取，故应从总工程款中扣除。⑧对工地电线被盗款2000元，因刘斌称不清楚，不属工程中的合理支出，可由黄台岗公司从**预留给的工程管理费中支出。以上第（2）项争议款项，因第①、②、③、⑥、⑦小项非**（或王明录）领取，且刘斌本人也没有领用这些款项，故均应从**所施工（含受让王明录施工）的工程造价中扣除。**施工部分（含受让王明录施工）的工程造价为：总造价2716777.34元＋变更增加34927.65元－**认可未做（含差价部分）35628.52元－塑钢窗款106400元－卷帘门款64920元－远征费13947.51元－检测费15175.97元－散水款13612元－水泥款59729元－钢筋款5325元－电费5563元＝2431403.99元。双方同意按总造价的18%扣除管理费和建设单位让利,则黄台岗公司应付**工程款为2431403.99元×（1－18％）＝1993751.27元。**虽未施工全部工程，但其父亲王明录已病故，**作为该工程权利义务的受让人以及实际施工人，仍然有权要求工程转包人支付工程款。2.已付工程款的确认。（1）在本案重审中，经**与黄台岗公司再次对账确认，**认可从黄台岗公司领取工程款1093408.49元。（2）关于刘斌工资65000元支出欠条。因在庭审中黄台岗公司代理人张明浩作为当时参与刘斌与王明录之间工程款结算的调停人，证实由王明录支付给刘斌65000元工资，以后刘斌不再参与黄台岗公司的工程款结算，欠条系王明录出具，黄台岗公司支出，故应作为王明录已领款认定，计算在**的已领取工程款中。则**从黄台岗公司领取的工程款数额为：1093408.49元＋65000元＝1158408.49元。（3）经黄台岗公司与刘斌对账,刘斌确认的领款数额是522740元。对于争议的水泥款59729元、钢筋款5325元、电线被盗款2000元、电费5563元，因刘斌本人未实际领用，不作为刘斌的领款计算。（4）卓城公司在原一审中举证姜朝中的领款174413元（已在黄台岗公司下账支出）,因在原审中经姜朝中辨认均为其本人书写,且姜朝中证明该部分款项已同刘斌及王明录结算，并由王明录打总条由刘斌持有，故该款也应当作为黄台岗公司的已付工程款予以认定。故黄台岗公司已支付的工程款为1158408.49＋522740元＋174413元＝1855561.49元。因在原审中姜朝中已作为证人出庭接受询问，其领款174413元的事实及领款条均交给王明录并由王明录打总条交给刘斌的事实基本查清，且姜朝中是否到庭并不影响本案的审理，故对黄台岗公司申请姜朝中作为第三人的请求不予支持。3、欠付工程款的确认。（1）黄台岗公司共欠付原告工程款1993751.27-1855561.49元=138189.78元。（2）**认可从刘斌手中领工程款677397.9元,而根据姜朝中在原审证言中证明该款包含了姜朝中的领款174413元，故该部分领款174413元不应作为**的实际领款，另外再减去刘斌从王明录处的借支款33000元。则**实际从刘斌处领取的工程款为677397.9元－174413元－33000＝469984.9元。因刘斌实际从卓城公司领取工程款522740元，而**实际从刘斌处领工程款469984.9元，两者相差52755.4元，故刘斌应对该差额52755.4元向**负清偿责任。刘斌辩称其领款522740元包含10万元钢筋款没有证据支持，不予采纳。4、欠付工程款的利息问题。**要求从工程竣工验收之日2009年7月15日起按照银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求应当予以支持。5、对黄台岗公司的反诉,因其未在指定的期限内交纳反诉费用,故不予处理。三、关于江苏正泰房地产公司在本案当中的法律责任。本案当中,江苏正泰公司的法律地位即为发包人,故**有权要求其在欠付工程款的范围内承担连带责任。正泰公司虽然在本案重审中举证河南省高级人民法院（2015）豫民三终字第116号民事判决书，但其不能证明判决书所确定的付款义务已经履行完毕，即其不能证明不欠黄台岗公司工程款。故仍应当在其欠付黄台岗公司工程款范围内对**承担连带清偿责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定,判决：一、限本判决生效后十日内，被告南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司支付原告**工程款138189.78元，并从2009年7月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至本判决限定的付款之日止；被告南阳市卓城建设工程有限公司对该欠款负连带清偿责任；被告江苏正泰房地产开发有限公司在欠付南阳市宛城区黄台岗建筑安装工程公司工程款范围内对该欠款负连带清偿责任。二、限本判决生效后十日内，被告刘斌支付原告**工程款52755.4元，并从2009年7月15日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，至本判决限定的付款之日止。三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5249元,由原告**承担1442元,由被告南阳市黄台岗建筑安装工程公司和南阳市卓城建设工程有限公司承担2755元,被告刘斌承担1052元。

本院经审理对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，一、1.工程款中的远征费可以不支付施工单位。**与刘斌的转包合同中未约定远征费，现请求支付远征费缺乏根据。2.水泥款59729元和钢筋款5325元，刘斌认可和姜朝中一起送到工地由王明录收的，并称在姜朝中处有条子，一审法院对此予以认定适当。3.关于刘斌工资65000元支出欠条，因张明浩提出黄台岗公司支出，故可作为王明录已领款认定，计算在**的已领取工程款中。二、正泰公司在诉讼中虽提供了执行（2015)豫民三终字第116号民事判决书中的相关法律文书，提出正泰公司的财产已被查封、司法拍卖，拍卖房产的价值足以支付工程款，但未提供财产实际被拍卖、交付的证据，故提出已不再欠黄台岗公司任何工程款。缺乏根据。三、**与刘斌订立合同转包了工程，其工程款等费用的确定应以合同为基础确定，黄台岗公司上诉主张的其他工程款在**与刘斌订立合同没有约定，施工中双方未签名追加，工程交付后未协商一致确认，**对此不予认可，故缺乏根据，不予采信。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确。部分事实不清，对65054元的钢筋、水泥款项认定不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9505元，由**负担2258元，江苏正泰房地产开发有限公司负担3064元，由南阳市黄台岗建筑安装工程公司承担3064元,由刘斌负担1119元。

本判决为终审判决。

审判长　　郭晓普

审判员　　姜付强

审判员　　王　彬

二〇一九年一月二十一日

书记员　　马赟赟