广州山林企业管理咨询有限公司与周和平劳动争议2015民一终6595二审民事裁定书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）穗中法民一终字第6595、6596号

上诉人［原审（2015）穗南法民一初第82号案被告、（2015）穗南法民一初第168号案原告］：周和平，男。

委托代理人：方代能，住湖南省衡阳县。

上诉人［原审（2015）穗南法民一初第168号案被告］：广州市升辉清洁服务有限公司，住所地：广东省广州市番禺区。

法定代表人：陈少英，该公司经理。

委托代理人：别亮，广东华誉律师事务所律师。

上诉人［原审（2015）穗南法民一初第82号案原告、（2015）穗南法民一初第168号案被告］：广州山林企业管理咨询有限公司，住所地：广东省广州市南沙区。

法定代表人：陈带有，该公司总经理。

被上诉人［原审（2015）穗南法民一初第168号案被告］：广州市建广机械化保洁有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。

法定代表人：刘祖建，该公司董事长。

委托代理人：邓星星，该公司工作人员。

上诉人广州山林企业管理咨询有限公司（以下简称山林公司）、周和平、广州市升辉清洁服务有限公司（以下简称升辉公司）、被上诉人广州市建广机械化保洁有限公司（以下简称建广公司）因劳动合同纠纷两案，不服广东省广州市南沙区人民法院作出的（2015）穗南法民一初字第82、168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。

原审法院判决：一、确认周和平与山林公司在2012年2月1日至2014年8月29日期间存在劳动合同关系；二、升辉公司和山林公司应当在本判决发生法律效力之日起五日内共同向周和平一次性支付2013年2月至2014年7月的加班工资差额11936.92元、2014年8月工资2990.89元、解除劳动合同的经济补偿金6396.36元；三、驳回山林公司的诉讼请求；四、驳回周和平的其他诉讼请求。本案当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元由周和平负担10元，升辉公司和山林公司共同负担10元。

判后，山林公司、升辉公司、周和平均不服该判决，分别向本院提起上诉。

山林公司在上诉期限内没有预缴二审诉讼费用。

升辉公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、改判升辉公司无需向周和平支付2013年2月至2014年7月的加班工资差额11936.92元、2014年8月工资2990.89元、解除劳动合同的经济补偿金6396.36元；3、改判升辉公司无需支付案件诉讼费；4、两案诉讼费用全部由山林公司、周和平承担。上诉的主要理由：原审认定部分事实有误。1、原审认定周和平在法定期限内起诉有误。周和平未出示相关的证据证明其在接到劳动仲裁裁决后在法定期限内向有管辖权的法院提出起诉。2、原审认定周和平加班时间有误，导致加班费计算错误。周和平陈述的加班时间与事实和常理不符。周和平在建广公司实际工作时间是配合和遵照工作地点的作息。原审认定普通清洁工平均工资达4000多元，完全超过了同种岗位的标准。3、周和平是自行离开公司的，升辉公司不可能做出解除劳动关系的处理，故无需支付经济补偿金。

针对升辉公司的上诉，周和平二审答辩称：不同意升辉公司的意见，答辩意见与上诉意见一致。

针对升辉公司的上诉，山林公司与建广公司答辩称：同意升辉公司的上诉意见。

周和平上诉请求：1、确认周和平与山林公司在2013年2月1日至2014年8月29日存在劳动合同关系；2、改判升辉公司向周和平支付解除劳动合同的经济补偿金6914.26元；3、改判升辉公司与山林公司向周和平支付2014年8月工资3457.13元；4、判令升辉公司与山林公司共同向周和平支付2013年2月至2014年7月延时加班工资、休息日加班工资差额17497.25元；5、判令升辉公司、建广公司、山林公司给付周和平2013年2月5日至2014年8月29日期间法定假期加班工资3607.27元；6、判令升辉公司、建广公司、山林公司给付周和平未休年休假工资1041.77元；7、判令升辉公司、建广公司、山林公司支付周和平2013年2月5日至2014年8月29日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额38028.43元；8、本案的诉讼费由升辉公司、建广公司、山林公司负担。上诉的主要理由：1、周和平于2013年2月5日入职升辉公司，与该公司存在事实劳动关系。建广公司是保洁公司，是实际用工单位，两公司负相应的连带责任。升辉公司将员工变相集体转至山林公司，不符合员工的真实意思表示。劳动合同存在仿造的嫌疑。劳务派遣合同也不符合法律规定。周和平入职的是升辉公司，穿着建广公司的工作服，佩戴建广公司的工号，受升辉公司管理，不知道有山林公司。劳动合同是员工在被欺骗的情况下签名的。2、一审计算周和平的各项工资及补偿金有误。周和平解除劳动合同的经济补偿金应为6914.26元、2014年8月工资应为3457.13元、2013年2月至2014年7月延时加班工资及休息日加班工资17497.25元、2013年2月5日至2014年8月29日期间法定假期加班工资3607.27元、未休年休假工资1041.77元。3、升辉公司与山林公司提交的劳动合同无效，故应向周和平支付未签订书面劳动合同的二倍差额38028.43元。

针对周和平的上诉，山林公司二审答辩称：不同意原审判决，不同意周和平的上诉请求。

针对性周和平的上诉，升辉公司二审答辩称：不同意周和平的上诉请求。原审认定事实错误，判令升辉公司支付解除劳动合同经济补偿金、加班工资错误。

针对周和平的上诉，建广公司二审答辩称：与升辉公司的答辩意见一致。

本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：

二审中，升辉公司提供以下证据：1、广州市天河区花城广场照片12张，以此证明周和平的工作强度不大，机动性强，且可以在员工通道随时休息，不存在一审认定的不停工作15小时。周和平对此不予确认，认为照片来源不明，不符合证据规则的规定，与升辉公司的主张没有关联性。2、证人许某的证言，证人出庭作证称，证明花城广场的保洁人员分固定岗和机动岗，保洁人员分两班，中班即夜班，上班时间为6：30至11：00，15：00至18：30。在晴天的情况下，保洁人员完成保洁后就可以自由休息，休息时间视情况而定。保洁人员在大型节假日的情况下才加班，一般不需要加班。

本院另查明，周和平在一审中起诉请求的各项中，其中解除劳动合同经济补偿金金额为6396.36元，2014年8月工资数额为3198.18元。

本院认为，升辉公司作为用工单位未履行其管理责任及时催告周和平上班或者告知用人单位山林公司，其主张周和平自行离职依据不足，原审认定双方为协商一致解除劳动合同并无不当，本院予以确认。升辉公司请求无需支付解除劳动合同经济补偿金理由不成立，对其请求本院予以驳回。升辉公司主张周和平未在法定期限内向有管辖权的法院起诉，经查，与事实不符，本院不予采信。

关于周和平的加班工资问题。首先，升辉公司二审提供的照片及证人许某的证言不足以反映周和平在岗时的工作情况，故本院对升辉公司二审提供的照片及证人证言不予采纳。升辉公司主张周和平不存在加班，缺乏充分的证据予以证明，故对升辉公司的主张本院不予采信。升辉公司请求无需支付加班工资，依据不足，本院不予支持。其次，原审参照劳动和社会保障部劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的有关规定，结合周和平主张的加班工资计算基数及天数计算的加班工资，经本院核算，并无不当。周和平上诉主张计算有误理由不成立，且周和平上诉请求的加班工资超出其一审的诉请，对其超出部分，本院不予审查。因此，本院对周和平关于加班费的请求不予支持。

原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对双方争议的周和平的解除劳动合同经济补偿金、2014年8月工资、年休假工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额等事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，周和平既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对周和平的上诉请求，不予支持。

山林公司在上诉期限内未缴交上诉费用，本院按其自动撤回上诉处理（本院另行制作裁定书）。

综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。周和平及升辉公司上诉理由不成立，对双方的上诉请求，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

两案二审诉讼费共20元，由周和平、升辉公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨晓航

代理审判员　　徐　满

代理审判员　　何润楹

二〇一六年二月一日

书　记　员　　李淑贤