山西某某电力工程有限公司与山西晋铁源电力工程有限公司、山西省大宁县扶贫局债权人代位权纠纷二审民事判决书

山西省临汾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋10民终837号

上诉人（原审第三人）:山西**电力工程有限公司。住所地：临汾市尧都区河汾路国贸大厦*座2105。

法定代表人：刘力魁。

委托代理人：蒋江，山西均鑫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山西晋铁源电力工程有限公司。住所地：临汾市尧都区滨河南路*号新能源大厦*层。

法定代表人：高一鹏。

委托代理人：王国栋。

委托代理人：张增辉，山西律动律师事务所律师。

原审被告：山西省大宁县扶贫局。

法定代表人：任福平，局长。

上诉人山西**电力工程有限公司（下称**公司）因与被上诉人山西晋铁源电力工程有限公司（下称晋铁源公司）、原审被告大宁县扶贫局债权人代位权纠纷一案，不服山西省大宁县人民法院（2018）晋1030民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司委托代理人蒋江，被上诉人晋铁源公司委托代理人王国栋、张增辉到庭参加诉讼。原审被告大宁县扶贫局经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：一、撤销原判；二、驳回晋铁源公司诉讼请求；三、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、主债权存在争议。案涉69万元质保金没有扣除管理费。该69万元本应由被上诉人缴纳，但是被上诉人晋铁源公司未缴纳，而是用扶贫局支付的工程款补缴，该69万元其实是工程款，应缴纳管理费，故本案双方争议的债权数额并不是69万元；二、在尧都区法院（2017）晋1002民初3627号案件中，上诉人曾提出被上诉人晋铁源公司欠上诉人**公司成本发票一事，但该案对此未予查明认定。上诉人也提出过《补充协议》、《资产移交协议》、《工程结算表》上所盖公章并非上诉人单位公章，在该案中上诉人未提出鉴定申请，但并不影响在本案中提出鉴定申请的权利。被上诉人提交的上述证据体现的是上诉人**公司和大宁县扶贫局之间的合同关系，原件理应在上诉人和大宁县扶贫局手中，但是却由被上诉人提交了原件，进一步证实了原件中加盖的上诉人公司印章系伪造。一审不准许上诉人的鉴定申请违反法定程序。三、上诉人对大宁县扶贫局的债权并未到期。上诉人将所中标的光伏项目转包经给被上诉人系违法转包。被上诉人作为实际施工人，只能进行施工，工程验收、移交及结算都应该由上诉人和大宁县扶贫局进行。由于被上诉人未将竣工资料和图纸等提供给上诉人，导致上诉人无法和大宁县进行最终结算，故也无法要求退还保证金。

被上诉人晋铁源公司辩称：本案的69万质保金性质的债权已经尧都区法院（2017）晋1002民初3627号民事判决书确定，在该案中也查清了上诉人与大宁县扶贫局的总债权。对于上诉人所称的印章，其在（2017）晋1002民初3627号一案中对相关材料真实性认可，并未提出鉴定，在判决下发以后亦未提起上诉或者申请再审，其现在要求鉴定的目的在于拖延时间。上诉认与大宁县扶贫局的债权已经结清，扶贫局已经将717万元的工程款全部支付给上诉人，不存在其所说的未结算。上诉人提出的成本发票没有任何依据，我方已经按照当时的约定，依上诉人要求的要抵扣税额，将增值税专用发票提供完毕。同时该事项不是上诉人拒绝支付款项的依据。

晋铁源公司向一审法院诉称，2016年11月15日，**公司在大宁县扶贫局承包了光伏电站建设工程。工程地点涉及昕水镇4个村委，曲峨镇5个村委。工程价款717万元。**公司承包下上述工程后，随即转包给原告，且于2016年12月12日签订了“工程项目承包经营合同”。合同中载明：工程价款717万元，工程地点：是大宁县昕水镇4个村委，曲峨镇5个村委。同时还约定，工程竣工，原告应向**公司缴纳总价款5%的管理费。2017年7月，扶贫局邀请验收单位和监理单位对原告干的工程进行了验收，并将717万元全部支付给**公司。得款后**公司给扶贫局缴纳了69万元的质量保证金。之后**公司，迟迟不给原告支付工程款，为此，原告曾诉至尧都区法院，该院以（2017）晋1002民初3627号判决结案，**公司照此判决在应付原告工程款（717万元）中扣除了其应得的管理费358000元及押在扶贫局的保证金69万外，给原告付了6121500元。根据扶贫局和**公司签订的“补充协议”，保质期为一年，超过保质期后，扶贫局应退还**公司质保金。质保期已超4个多月，**公司迟迟不追要质保金。致使原告的工程款69万元，无法得到。以致涉诉。

一审法院认定事实：2016年11月15日，**公司在扶贫局承包到光伏电站建设工程后，随即整体转包给原告，工程价款717万元，竣工后原告给**公司上交总额5%的管理费。工程竣工、结算验收后，扶贫局足额付给**公司717万元。**公司扣除5%的管理费后，还给扶贫局交纳了质保金69万元，剩余款项已支付给原告。**公司欠原告工程款69万元，扶贫局应退还**公司质保金69万元。已超保质期4个多月。**公司承认拖欠原告工程款69万元，也承认扶贫局应退还其69万元。一审法院认为：**公司拖欠原告工程款69万元，扶贫局应退还**公司质保金69万元。质保期已超4个多月。上述事实清楚明确，证据充足。原告晋铁源公司请求以自己的名义代位行使债务人的债权，予以支持。**公司辩称对公章的真伪性要求鉴定，因该证据在前诉与后诉当事人相同的判决书中采用，同时又在后诉举证期限届满后提出，故辩解不成立，不予采纳。**公司还辩解要求原告先预交所得税，与本诉无关，**公司以前未提，应视为默示。故不予采纳。为了维护良好的经济秩序，营造健康良性的交易安全，确保合同制度的严肃性，特依照《合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条、及第一百零八条规定，判决如下：被告大宁县扶贫局于本判决生效之日起十日内，将**公司原来交纳的质保金69万元，直接退还支付给原告。将款汇至山西晋铁源电力工程有限公司（开户行：华夏银行股份有限公司临汾分行、户名：山西晋铁源电力工程有限公司、帐号：×××）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由大宁县扶贫局负担。

本院审理期间，双方均未提交新证据。根据双方在一审中的证据，本院对一审相关事实予以确认。

本院认为：**公司和晋铁源公司在2016年12月12日签订的《工程项目承包经营合同》中，明确约定管理费为合同价款的5%，即7170000元的5%，为358500元，该数额也已经尧都区法院（2017）晋1002民初3627号民事判决确认，故本院认为两公司关于管理费的约定为一口价，现该数额已经（2017）晋1002民初3627号民事判决确认扣除，上诉人所称69万中亦含有管理费的主张不能成立。上诉人称其是与大宁县扶贫局协议的签订主体，现未与大宁县进行竣工验收和结算，故其对大宁县扶贫局关于质保金的债权并未到期，但上诉人提交的《大宁县光伏扶贫项目资产移交协议》和验收意见均已证明项目已经竣工验收并移交，在本案一审中，大宁县扶贫局也表示同意退还晋铁源公司质保金69万元，故本院认为上诉人与大宁县扶贫局69万元的质保金债权已经到期，被上诉人晋铁源公司可以以自己名义向大宁县扶贫局主张该笔债权。上诉人又称其对相关证据上加盖的**公司印章存疑，该证据应由上诉人持有，但相关证据均在尧都区法院（2017）晋1002民初3627号一案中提交过，上诉人当时并未表示异议。同时上诉人一方面称相关证据应由上诉人持有，但又无法提交，故对上诉人的该种说法，本院无法采信。

综上所述，山西**电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5350元，由上诉人山西**电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　巨志红

审判员　　姜新生

审判员　　杨　霞

二〇一九年四月十五日

书记员　　吕张萍