山西笃瑞达建工集团有限公司与万柏林、运城市浩华建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

山西省运城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）晋08民终1906号

上诉人（原审被告、反诉原告）：万柏林，男，1980年6月5日出生，汉族，现住运城市盐湖区。

委托诉讼代理人：王静，山西衡霄律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告、反诉被告)：山西笃瑞达建工集团有限公司，住所地：运城市临猗县华晋大道9号。

法定代表人：王武学，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王奇、杨青，山西正豪律师事务所律师。

原审被告、反诉原告：运城市浩华建筑劳务有限公司，住所地：运城市临猗县华晋大道9号。

法定代表人：樊新立，该公司执行董事。

上诉人万柏林因与被上诉人山西笃瑞达建工集团有限公司（以下简称笃瑞达公司）、原审被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司（以下简称浩华建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万柏林的委托诉讼代理人王静、被上诉人笃瑞达公司的委托诉讼代理人王奇、杨青到庭参加诉讼。原审被告（反诉原告）浩华建筑公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人万柏林的上诉请求：一、依法撤销运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7853号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、依法判令被上诉人向上诉人支付工程款424500元；四、依法判令被上诉人赔偿上诉人经济损失1075785元；五、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、原审判决超越被上诉人的诉讼请求是错误的。2014年8月18日，上诉人与被上诉人签订的《劳务承包合同》，约定由上诉人与运城市浩华建筑劳务有限公司承包位于运城市××（老盐××中学）钟楼小区45#楼工程，该项目是一个整体，只是在施工过程中将其分为A、B、C三段（座）施工，其中现阶段B、C段（座）早已完工且双方均没有争议，A段（座）施工至砌砖完工，并未单独就45#楼A座签订过《劳务承包合同》。被上诉人向原审起诉请求的是“一、依法解除原、被告于2014年8月18日签订的位于运城市××（老盐××中学）钟楼小区45#楼A座劳务承包合同．……”，而原审法院判决的是“解除原告（反诉被告）山西笃瑞达建工集团有限公司与被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林于2014年8月18日所签《劳务承包合同》。”明显超越被上诉人的诉讼请求范围。

二、原审认定上诉人违约并判令上诉人承担违约金50万元是错误的。原审认定上诉人违约的理由是“多个证人证言能够证明被告未完工即撤出设备”，纯属不实之词。上诉人在原审时提供的照片和视频都能证实，上诉人施工所需的电梯、搅拌机、水泵、钢管、扣件、木竹架板等均在施工现场。原审所谓的多个证人证言，全部证人均未到庭接受双方当事人的质询，这些证言均不符合证据要件，然原判却将没有证明力的证人证言作为上诉人违约的依据，而置案件的客观事实于不顾，显属错误。尤其是原审既然认定上诉人已将施工设备搬出，为何又在判决第一条判令上诉人搬迁设备？岂不自相矛盾。本案真正违约的是被上诉人，其一、被上诉人违反双方签订的《劳务承包合同》第二条，不能及时提供土建主材、地材、（钢筋、商品砼、水泥、砂子、石灰、砌体、砌砖、炉渣、地砖）等材料导致工程一再拖延。其二、A段（座）工程施工过程中，存在两次停工：1、因原告资金不到位，在2016年11月1日至2018年7月19日期间停工，后双方于2018年7月19日签订了《钟楼小区45#楼A段补充协议》，后上诉人复工继续施工，至2018年11月砌砖完工；2、后因2018年11月大气污染问题通知所有工程停工，至今上诉人一直未接到复工通知，甚至多次催被上诉人备齐施工材料（商品砼、水泥、砂子、石灰等）及时通知复工，但至今未果。由于被上诉人的违约行为已经给上诉人造成重大的经济损失，上诉人原审已提供了损失依据，恳请二审予以支持。

三、原判认定被上诉人已超付上诉人工程款，并判令上诉人返还446664.8元是错误的。其一，被上诉人在起诉时称多付上诉人工程款618821.6元，在当庭承认多付418828元；不知原判依据什么方式计算判令被上诉人多付了446664.8元；其二，被上诉人是按合同约定的工程进度的一定比例向上诉人支付工程款的，并非是按上诉人已完成的工程量给付的。现在45#楼A座尚未完工，施工面积应在结算时以施工图及实际施工面积为准。如果现在要计算45#A座的工程款，在双方各执一词的情况下，最起码应由有资质的鉴定机构予以鉴定。其三，原判按设计院所谓的A座建筑面积更正表上载明的面积作为上诉人的工程量是错误的。因为这个表上诉人从未见过，也与实际情况不完全相符。其四，上诉人认为被上诉人尚欠工程款424500元，依据的是双方没有异议的《劳务承包合同》及补充协议约定的面积和单价计算的，应当予以采信和支持。

四、原判对被上诉人无证明力的证据全部采信是错误的。比如：被上诉人提交的《A座工程需整改部位单》，没有上诉人及浩华公司任何签名，也没有被上诉人自己签字、盖章，明显不符合《劳务承包合同》第八条第四款的约定，没有证明力。被上诉人提供的所谓证言证词，均不具有合法性，但原判全部予以采信，实属错误认定。综上，原审判决认定事实错误，违反法定程序，适用法律明显不当。故特具状上诉，敬请二审依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。

被上诉人笃瑞达公司答辩称：本案中，上诉人在无任何理由的情形下于2018年11月20日擅自停工，并经多次催促拒绝复工。上诉人的行为属于严重违约行为，该违约行为已致使合同目的不能实现。故一审法院依照《合同法》第94条的规定，对合同予以解除是正确的。一、根据一审答辩人提交的多个相互印证的证人证言特别是上诉人的雇员廉丰华的证言能够证实上诉人在砌砖工程未完工的情形下即擅自停止施工并拒绝复工的事实，上诉人的该种行为属于严重违约行为，故一审法院根据双方签订的合同约定判决上诉人承担违约金50万元是正确的。本案开庭审理时答辩人申请作证的证人已经来到一审法院门口，但由于当时正值疫情，而需要出庭作证的证人人数较多，鉴于此种情形，一审审判人员在保证疫情防控的前提下，为了本案庭审能够正常稳妥地进行，提出由证人出具书面证言，双方对证人的书面证言进行质证的意见，该意见征得了各方当事人的同意，故此，一审法院才组织双方对证人的书面证言进行了质证，并且在一审庭审中，上诉人亦未提出要求证人出庭，现上诉人又以证人未出庭为由提出上诉，明显违背了民事诉讼的诚信原则。该种理由显然不能成立。本案中，就45#A座工程，答辩人不存在违约行为。根据一审答辩人提交的各方均认可的《钟楼小区45#A座支付万柏林劳务工程款明细表》可以看出，就钟楼小区45#A座工程答辩人是不存在资金不到位的情形的。在上诉人停止施工前无任何人通知其停止施工，上诉人亦未提交让其停止施工的通知来证明该主张。二、根据上诉人与被上诉人签订的合同及《补充协议》约定，砌砖工程完工后按320元／m2付款（砌砖工程完工后付清砌砖工程款），但上诉人在砌砖工程未全部完工的情形下便擅自停止施工，并拆除电梯电缆撤出工地。答辩人在本案纠纷提出起诉时，为尽快了结本案纠纷，节约司法资源，减少当事人的诉累，避免就上诉人所完成的工程造价进行鉴定而耽误时间，才在上诉人未完成砌砖工程的情况下愿意按照补充协议约定的砌砖工程完工单价来结算工程款（但此不代表上诉人已经完成了全部的砌砖工程），答辩人的此种行为并未对上诉人造成额外负担，相反还使上诉人由此获益（上诉人未施工完成的砌砖工程亦获得了工程款）。正是基于此，一审法院根据双方签订的协议的约定，双方均认可的收取工程款明细，更正的建筑面积，对上诉人多收取的45#A座工程款认定为446664.8元是正确的。

综上，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。

原审原告(反诉被告)笃瑞达公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法解除原、被告于2014年8月18日签订的位于运城市××（老盐××中学）钟楼小区45#楼A座劳务承包合同和解除原、被告于2018年7月19日签订的《钟楼小区45#A段补充协议》，并判令二被告共同返还原告多支付的工程款（618821.6元），同时判令二被告向原告支付违约金50万元及原告代为支付的应由二被告承担的住宿费用3万元；二、依法判决二被告在合同解除后三日内从施工现场退场，并判决二被告在逾期退场之日起，每日按合同总价款的2%标准向原告支付违约金。三、诉讼费由二被告承担。

原审被告、反诉原告浩华建筑公司、万柏林向一审法院提出反诉请求：一、依法判令（反诉被告）笃瑞达公司支付反诉原告拖欠工程款424500元；二、依法判令原告（反诉被告）承担被告（反诉原告）损失共计1075785元；三、诉讼费用均由原告（反诉被告）承担。

一审法院认定事实：2014年7月30日，原告（反诉被告）笃瑞达公司与发包单位运城市民乐房地产开发有限公司签订山西省建设工程施工合同。约定，发包方运城市民乐房地产开发有限公司将钟楼小区45号楼的建设工程施工发包给原告（反诉被告）笃瑞达公司，建筑面积53630平方米，工期420天，合同价款90569494元等内容。

2014年8月18日、2018年7月9日，原告（反诉被告）笃瑞达公司与被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林签订劳务承包合同及补充协议各一份。约定，1、原告于2014年8月18日将钟楼小区45#楼A座的劳务分包给被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林。合同第六页约定为，总建筑面积约定为547591平方米，单价为398元，每月按工程量的75%支付，一次结构结束按每平方米80%计算，主体封顶付到90%，二次结构结束付到90%，抹灰结束付到90%，建设工程竣工合格付至总价的95%，剩余款项竣工后一年内付清。合同第九页第九条第三款约定违约情况，乙方（本案二被告）不履行或不按约定履行合同的其它义务时，应向甲方支付违约金伍拾万元，乙方还应赔偿因其违约给甲方造成的其它经济损失，乙方延误的工作时间不予顺延。该条第4款约定：若在施工中甲方发现乙方无能力履行合同义务时，甲方有权解除合同，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料设备的保护移交工作，并无条件组织人员、机械设备等3天内退场，逾期1天违约金为合同总价款的2%累计。2、2018年7月19日，被告万柏林与原告方的该45#A座项目负责人陈效鹏签订了一份《钟楼小区45#楼A段补充协议》，主要对该45#A座劳务工程的合同价款、结算办法及付款方式等进行了变更，补充协议约定：砌砖工程完工后按320元/㎡付款（砌砖工程完工后付清砌砖工程款）；抹灰工程完成9层，按合同余款的50%付款；抹灰工程完工后，留10万元做保证金，余款全部付清等内容。

合同签订后，被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林开始施工，2018年11月8日，原告（反诉被告）笃瑞达公司给被告（反诉原告）浩华建筑公司下发钟楼小区45#楼A座整改部位单，要求被告（反诉原告）浩华建筑公司对钟楼小区45#楼A座所施工程存在的多处质量问题进行整改。2018年11月20日前后，被告（反诉原告）浩华建筑公司通知工人拆除施工电梯电缆。2019年5月底，项目负责人廉丰政让廉丰华算A座抹灰面积，决定A座剩下未完成的工程停工退出。

同时查明，2014年8月，运城市建筑设计研究院出具案涉钟楼小区45号楼A座建筑面积更正表：A座地上建筑面积：15709.61平方米，地下建筑面积：1168平方米，总建筑面积：16877.61平方米。庭审中，原告（反诉被告）笃瑞达公司认可被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林已经按照建筑面积更正表确定的建筑面积计算完成工程量。每平方米320元×总建筑面积16877.61平方米=总工程款5400835.2元。原告（反诉被告）笃瑞达公司已付被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林5847500元，减去应付5400835.2元，实际原告（反诉被告）笃瑞达公司多付被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林446664.8元。

一审法院认为：原、被告所签劳务承包合同及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，不侵害国家集体和其他人利益合法有效，一审法院予以确认，关于合同是否解除的问题，《合同法》九十四条第二款规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。本案中，原告提供的多个证人证言能够证实被告未完成工程项目的部分整改，并拆除电梯电缆撤出工地，其行为明确表明不履行双方所签合同的主要义务，故原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以准许。

关于被告是否违约，应否支付违约金的问题，《合同法》第一百零七条：（违约责任）当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方所签合同第九条第三款约定：乙方不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金伍拾万元。同时多个证人证言能够证明被告未完工即撤出设备的事实，实属违约行为，故原告支付违约金的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，应予以支持。

关于原告（反诉被告）笃瑞达公司要求被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林返还多付工程款618821.6元的问题，《中华人民共和国民法总则》一百二十二条：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，经过庭审查明，按照更正的建筑面积和合同约定的单价，以及庭审中双方承认的已付款金额，经过计算，原告（反诉被告）笃瑞达公司多付被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林劳务承包款446664.8元。故原告的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。剩余172156.8元，原告未能提供相应的证据，证实其诉请的成立，故原告这部分的诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林是否应承担住宿费三万元能否支持的问题。庭审中，原告（反诉被告）笃瑞达公司所提供的证据不能证明所支付的租房费用是被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林指定其支付，且合同中也约定该费用由被告（反诉原告）浩华建筑公司、万柏林承担，故原告（反诉被告）笃瑞达公司的诉请不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于反诉原告要求被告支付拖欠工程款424500元的问题，庭审中，反诉原告未能就该项诉讼请求提供确凿的证据，且被告亦否认，故反诉原告的诉请理据不力，不符合法律规定，一审法院不予支持。

关于反诉原告要求反诉被告承担其损失1075785元的问题，首先，反诉原告提交的证人栗丰政的证言，因该证言系孤证，无其他证人证言相印证，且该证人系反诉原告万柏林的雇员，与其存在利害关系，故对其证言一审法院不予采信；其次，反诉原告在庭审中所提供的单方制作的损失表，销货清单，施工升降机租赁合同，王绪兰租赁费租赁单，案涉证据的相对方并未到庭证实其合同效力和票据的真实性以及付款的情况，也未提供汇款凭证，且反诉被告否认，故反诉原告要求反诉被告支付损失费的诉讼请求理据不力，不符合法律规定，一审法院不予支持。

故依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条判决：一、解除原告（反诉被告）山西笃瑞达建工集团有限公司与被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林于2014年8月18日、2018年7月19日所签劳务承包合同和补充协议。被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林并于本判决生效后三十日内搬迁设备，腾出工地。二、被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林于本判决生效十五日内返还原告（反诉被告）山西笃瑞达建工集团有限公司多支付的工程款四十四万六千六百六十四元八角。三、被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林于本判决生效十五日内向原告（反诉被告）山西笃瑞达建工集团有限公司支付违约金五十万元。四、驳回原告（反诉被告）山西笃瑞达建工集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15139元，其中原告（反诉被告）山西笃瑞达建工集团有限公司承担4300元，被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林承担10839元。反诉案件受理费9503元由万柏林承担。

本院二审期间,上诉人万柏林提供证据一、钟楼小区45号楼A座协议书1份。证据二、照片5张。以上证据证明：1、上诉人方施工设备（电梯、钢管、钢架、扣件、木架等）一直停放在案涉工地（45号楼A座）处，结合一审上诉人递交的第七组证据，足以证明是因被上诉人违约在先，一直没有提供其应按合同提供的商品砼、水泥、沙子、石灰等材料导致工地无法开工。2、2020年4月10日上诉人与被上诉人签订《钟楼小区45号楼A座协议书》，被上诉人租用了上诉人在案涉工地现有的机械和材料等设备，从实际情况也可知上诉人的损失客观存在，且并没有违约，一审判决上诉人承担违约金及驳回上诉人损失诉请系错误裁判。被上诉人质证认为：证据1、协议书真实性代理人无法核实，当事人没有告知，协议书没有加盖被上诉人的公章；证明目的能够证明上诉人不存在继续施工的情形，反而证明上诉人已经撤出部分设备；从协议书的内容上看，租赁的仅仅是现场仅有的设备，是否能够反映上诉人全部需要的设备，协议书无法体现。该协议书不能证明上诉人的证明目的；根据协议书说明上诉人对于终止施工合同的履行是认可的。证据2、无法核实照片和本案的关联性。经本院审查认为，对上诉人提供证据的真实性予以认可。上诉人提供的证据能够证明上诉人万柏林与被上诉人笃瑞达公司于2020年4月10日双方之间发生租赁合同关系，不能证明上诉人主张的证明目的成立。

同时查明，在一审庭审时，被上诉人承认多付工程款418828元。二审审理查明的其它事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：1、一审判决第一项是否超过原审原告的诉讼请求；2、一审判决上诉人支付违约金是否正确，上诉人在一审时主张的损失是否成立；3、一审判决上诉人多支付工程款的数额是否正确。关于争议焦点1、在一审时，被上诉人笃瑞达公司在一审时的诉讼请求为：一、依法解除原、被告于2014年8月18日签订的位于运城市××钟楼小区××＃楼××座劳务承包合同和解除原、被告于2018年7月19日签订的《钟楼小区45#A段补充协议》，并判令二被告共同返还原告多支付的工程款（618821.6元），同时判令二被告向原告支付违约金50万元及原告代为支付的应由二被告承担的住宿费用3万元；二、依法判决二被告在合同解除后三日内从施工现场退场，并判决二被告在逾期退场之日起，每日按合同总价款的2%标准向原告支付违约金。三、诉讼费由二被告承担。一审判决第一项为：解除原告（反诉被告）山西笃瑞达建工集团有限公司与被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林于2014年8月18日、2018年7月19日所签劳务承包合同和补充协议。被告（反诉原告）运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林并于本判决生效后三十日内搬迁设备，腾出工地。从被上诉人在一审的诉讼请求可以看出，第二项中被上诉人有请求上诉人解除合同之后退出现场之意，故一审判决第一项将解除合同及解除后上诉人搬迁设备，腾出工地予以判决，一审判决第一项并没超出原审原告笃瑞达公司的诉讼请求。关于争议焦点2、经过庭审查明，上诉人未按合同约定履行完施工义务，在庭审时，上诉人也认可钟楼小区45号楼A座工程未完工，且在双方签订的《劳务承包合同》第九条第三项中约定，“乙方（万柏林、浩华建筑公司）不履行或不按约定履行合同的其他义务时，应向甲方支付违约金伍拾万元。”故一审判决上诉人支付违约金50万元正确。

关于上诉人在一审时主张的损失，因其在一审提供的证人栗丰政的证言系孤证，且无其他证人证言相互印证。其提供的单方面制作的损失表，销货清单，施工升降机租赁合同，王绪兰租赁费租赁单，案涉证据的相对方并未到庭证实其合同效力和票据的真实性以及付款的情况，也未提供汇款凭证，上诉人要求被上诉人支付损失费的诉讼请求证据不足，不能予以支持。

关于争议焦点3，上诉人提出被上诉人多支付工程款数额问题，在一审时，被上诉人在庭审时认可向上诉人多支付工程款为418828元，而一审判决第二项认定多支付工程款数额为446664.8元。一审法院该项判决不当，应予纠正。上诉人的该项请求应予支持。综上所述，上诉人主张的多支付工程款数额，一审认定不当，应予纠正；上诉人的其他上诉请求和理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定判决如下：

一、维持山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7853号民事判决第一、三、四、五项；

二、变更山西省运城市盐湖区人民法院（2019）晋0802民初7853号民事判决第二项为：运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林于本判决生效十五日内返还山西笃瑞达建工集团有限公司多支付的工程款418828元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15139元，山西笃瑞达建工集团有限公司承担4300元，运城市浩华建筑劳务有限公司、万柏林承担10839元。反诉案件受理费9503元由万柏林承担。

二审案件受理费26376元，由上诉人万柏林负担26000元，被上诉人山西笃瑞达建工集团有限公司负担376元。

本判决为终审判决。

审判长　　张山平

审判员　　毛松伟

审判员　　淮　钢

二〇二〇年九月二十日

书记员　　牛晓彤