江苏鑫吴输电设备制造有限公司与泰州扬光金属结构有限公司买卖合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏民申2120号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏鑫吴输电设备制造有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区黎里镇金家坝金华路745号。

诉讼代表人：江苏鑫吴输电设备制造有限公司资产债务清算小组（系江苏鑫吴输电设备制造有限公司管理人）。

负责人：沈伟江，该清算小组组长。

委托诉讼代理人：徐刘伟，江苏立泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈磊，江苏立泰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：泰州扬光金属结构有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区苏陈镇南园经济开发区（夏棋村）5幢。

法定代表人：方芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周曦，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：凌晨，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。

再审申请人江苏鑫吴输电设备制造有限公司（以下除裁定主文外简称“鑫吴公司”）因与被申请人泰州扬光金属结构有限公司（以下简称“扬光公司”）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市中级人民法院（2016）苏12民终2740号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

鑫吴公司申请再审称：一、二审判决认定事实、适用法律明显错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二项、第六项的规定，请求再审，撤销一、二审判决，改判确认申请人欠付扬光公司货款人民币11965628.55元为普通债权。

（一）二审判决认为只要买卖合同中约定了所有权保留，无论合同是否存在继续履行，出卖人享有的价款在买受人破产程序中均应作为共益债务受偿，在此基础上作出的二审判决没有法律依据，构成适用法律错误。（二）二审判决认定本案所涉合同均属于企业破产法概念上的“双方均未履行完毕的合同”，该认定结论于法无据，构成认定事实不清、适用法律错误。所有权保留情形下买卖合同尚未履行完毕的认定标准有二，一是买受人尚未支付价款或其他义务；二是标的物的所有权尚由出卖人享有，出卖人尚未转移标的物的所有权至买受人，管理人尚具备挑拣履行的可能。（三）二审判决将“双方未实际继续履行的合同（即鑫吴公司破产清算前扬光公司己向鑫吴公司客户物资公司供货完毕的合同）”所涉货款认定为共益债务于法无据，构成适用法律错误。应依企业破产法司法解释二第三十条的规定，对于破产申请前已转卖物资公司的货款应作为普通债权清偿。（四）二审判决认定本案所涉六份合同中的两份合同存在继续履行，该认定结论构成认定事实不清、适用法律错误。（五）申请人的管理人未向扬光公司作出继续履行所有权保留买卖合同的决定，未“将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分”，一、二审法院依据企业破产法司法解释二第三十七条的规定认定案涉合同货款为共益债务没有事实依据。（六）一、二审法院违法对案件强行管辖，违反法定程序。

扬光公司辨称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫吴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求驳回鑫吴公司的再审申请。

（一）二审判决并没有作出申请人所称“只要买卖合同中约定了所有权保留，无论合同是否存在继续履行，出卖人享有人的价款在买受人破产程序中均应作为共益债务受偿”的结论。（二）鑫吴公司所称二审判决认定案涉合同均属于破产法上的“双方均未履行完毕的合同”于法无据，构成认定事实不清、适用法律错误，与企业破产法司法解释二第三十四条的规定明显相悖。（三）鑫吴公司所称二审判决将“双方未实际继续履行的合同”所涉货款应为普通债务认定为共益债务于法无据，系鑫吴公司歪曲所有权保留情况下未履行完毕合同的法律构成要件，混淆企业破产法司法解释二相关条文规定的区别。且“双方未实际继续履行的合同”与“实际继续履行的合同”的所涉货款已经被案涉加工合同履行涵括确认形成整体，应为共益债务。（四）无论事实还是法律均支持被申请人在鑫吴公司破产申请受理后的交货为继续履行，且系对整个加工合同履约函的继续履行。鑫吴公司所称二审判决错误认定其破产申请受理后被申请人的交货为继续履行，没有事实和法律依据。（五）鑫吴公司所称一、二审法院依据企业破产法司法解释二第三十七条的规定认定案涉合同货款为共益债务没有事实依据，与事实不符。鑫吴公司的管理人对被申请人作出了继续履行的要求，被申请人按照加工合同履约函的约定履行，且破产管理人还在破产申请受理后直接要求被申请人向第三人履行。破产法司法解释二第三十条的规定并不适用于本案，鑫吴公司理解法律错误。（六）本案在破产申请受理前受理，本案管辖符合法律规定并没有违反集中管辖的规定。

本院经审查认为：管辖是否错误不属于法定再审事由，故对于鑫吴公司所称一、二审法院强行管辖违法问题，再审审查不予理涉。根据鑫吴公司的再审申请，再审审查的争点为，一、二审判决确认鑫吴公司欠付扬光公司货款人民币11965628.55元的债务系共益债务是否恰当。争点所涉问题有两个方面，一是案涉合同是否属于企业破产法概念上双方均未履行完毕的合同；二是案涉合同是否系破产申请受理后继续履行的合同。

（一）关于案涉合同是否属于企业破产法概念上双方均未履行完毕的合同。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十四条规定，买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人之前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同，管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。据此，所有权保留买卖合同尚未履行完毕的判断依据，在于出卖人尚未转移标的物的所有权至买受人、买受人尚未支付价款或者履行导致标的物转移给其的其他义务。

本案中，2013年3月15日至2015年5月7日期间，鑫吴公司与扬光公司签订工业品买卖系列合同6份。合同中均约定在买受人鑫吴公司未履行支付价款义务的情况下出卖人扬光公司保留标的物所有权；交货时间及数量基本为具体按照现场要求供货；结算方式为，合同生效后验收合格，交付现场，出卖人开具全额增值税发票，买受人发票入账后次月支付货款或者买受人根据收到货款比例进度支付相应比例货款。系列合同订立后，鑫吴公司与案外人江苏省电力公司物资供应公司（以下简称“物资公司”）针对案涉工程签订具体的采购合同，扬光公司按照计划量进行备货，待通知运送至工程现场。2016年1月5日江苏省苏州市吴江区人民法院裁定受理鑫吴公司的破产清算申请，并于1月13日复函鑫吴公司破产管理人鑫吴公司可以继续营业。依据双方合同约定，本案标的物所有权依法转移的条件是买受人鑫吴公司履行支付价款义务。直至破产清算时，鑫吴公司仍然未完全履行支付价款义务，对其尚欠扬光公司货款人民币11965628.55元的事实并无异议。据上，一、二审判决认定案涉合同为双方均未履行完毕的合同，并无不当。

鑫吴公司称进入破产程序前部分标的物已转卖案外人物资公司，因该部分标的物已由物资公司取得所有权，扬光公司已丧失所有权不可能向鑫吴公司履行转移标的物所有权的义务，鑫吴公司管理人自破产程序之始已不具有挑拣履行权，故不应认定为“双方均未履行完毕的合同”。对此，本院认为，其一，即便第三人善意取得了所有权保留合同标的物的所有权，也不能由此直接推论该合同标的物所有权出卖人已依法转移给买受人，更不能本末倒置由此否认当事人约定所有权保留这一基本事实以及相应法律规定的适用。因此，第三人是否已善意取得所有权保留合同标的物的所有权与该合同标的物所有权是否已依法转移给买受人，这两项法律事实的判断并无关联。此外，一审审理中，鑫吴公司曾以案外人物资公司尚未支付货款、付款的条件依约未成就为由进行抗辩。一、二审审理直至再审审查，鑫吴公司并未提交有效证据证明案外人物资公司已向其支付货款。鑫吴公司关于案涉标的物的所有权已由第三人物资公司善意取得的主张，没有事实依据，一、二审法院不予支持，并无不当。其二，破产申请受理前双方当事人均未履行完毕的合同，管理人依法具有挑拣履行权。而挑拣履行权的具体行使，应坚持债务人财产价值最大化原则，同时兼顾合同相对人或者善意第三人的利益。有没有挑拣履行权与挑拣履行权行使显属不同的概念，鑫吴公司称其管理人自破产程序之始就没有挑拣履行权，并以此为由认为系争合同不应认定为“双方均未履行完毕的合同”，逻辑颠倒，于法不合。综上，鑫吴公司的该项申请理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

（二）关于案涉合同是否系破产申请受理后继续履行的合同。本案所涉合同的履行涉及三方主体，分别是供货方扬光公司，付款方鑫吴公司，收货方物资公司。根据扬光公司、鑫吴公司双方陈述，双方交易习惯为物资公司（需方）根据项目需求与鑫吴公司（供方）签订采购合同，鑫吴公司自身生产无法满足供货需求时，即与扬光公司签订相应的买卖合同，并将物资公司的具体订单及所附图纸交扬光公司，由扬光公司根据要求安排生产，生产完毕后由扬光公司根据物资公司工作人员的具体指令在其工程项目所在地完成交付。

其一，部分案涉合同在鑫吴公司破产申请受理后仍实际履行。2016年1月5日，苏州市吴江区人民法院受理鑫吴公司破产清算申请，此时鑫吴公司与物资公司之间的采购合同尚未完全履行完毕，但鑫吴公司并未通知物资公司取消或终止双方未履行完毕的采购合同。2016年5月份鑫吴公司员工周伟丰与莫尚永仍然在与国网邳州市供电公司发展建设部联系相关配送单办理事宜。由此可见，鑫吴公司与物资公司之间的采购合同实际仍然继续履行。鑫吴公司向物资公司所供货物部分系由扬光公司直接供货，2015年10月8日双方盖章确认的加工合同履约函中也载明尚有20批次的货物“待收货方（物资公司）通知发货”。扬光公司作为鑫吴公司与物资公司之间采购合同的供货方，其根据物资公司的指令继续向其工程项目所在地供货符合双方的交易习惯。2015年10月8日加工合同履约函第32、35、41、62等四个批次的货物，扬光公司系在鑫吴公司破产申请受理后履行供货义务。据此，一、二审法院认定上述货物所对应的双方2013年3月15日、2014年11月15日工业品买卖合同为实际继续履行的合同，并无不当。

其二，鑫吴公司破产申请受理后未实际履行的部分案涉合同应视为继续履行的合同。首先，鑫吴公司与扬光公司虽于2013年3月15日至2015年5月7日期间签订工业品买卖系列合同6份，但于2015年10月8日双方就合同具体履行情况以加工合同履约函的形式对6份合同的履行进行了梳理。加工合同履行函备注栏确认了相应的货物“已交货验收，配送单已办理”或“已按计划加工完成，待收货方通知发货”，注明“总开票金额”、“总收加工费”以“欠扬光加工费”的具体数额。鑫吴公司曾于2015年11月19日向案外人物资公司发出申请合同取消函明细，其中涉及加工合同履约函序号第43项2013年3月15日工业品买卖合同的镇ＸＸ山220千伏输变电工程，价款为175350元，扬光公司因该合同取消即未履行发货义务。加工合同履约函所列“欠扬光加工费”12140978.55元，扣减上述价款即为本案争议债务的金额。基于此，扬光公司有理由相信，在鑫吴公司破产申请后其按收货指令对前述部分案涉合同的实际履行，亦是对加工合同履约函所涉合同的继续履行。其次，鑫吴公司继续履行与案外人物资公司的采购合同，即已经行使了挑拣履行权。鑫吴公司继续履行与物资公司采购合同的前提，是继续履行其与扬光公司之间的买卖合同。若鑫吴公司仅考虑自身利益继续履行与物资公司之间的采购合同，而否认继续履行与扬光公司之间的所有权保留买卖合同，无疑将损害扬光公司的合法权益。实质诚如一、二审法院所言“鑫吴公司在未支付对价依法取得扬光公司货物的所有权情况下，将扬光公司的财产用于清偿鑫吴公司的破产债务”，显然违反公平原则。鑫吴公司管理人虽未作出继续履行与扬光公司之间所有权保留合同的明示决定，但鑫吴公司管理人继续履行鑫吴公司与物资公司之间的采购合同，以及扬光公司按收货指令对加工合同履约函所涉合同实际履行的事实，同样客观存在。在企业破产法规定的“视为解除合同”的适用与当事人的实际行为意思表示存在冲突的情况下，应当尊从当事人不违背法律规定的行为表示。据此，本院认为，本案破产申请后未实际履行的部分案涉合同应视为继续履行的合同，并未解除。

综上，依照《最高人法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第三十四条、第三十七条之规定，一、二审判决确认鑫吴公司欠付扬光公司货款人民币11965628.55元的债务系共益债务，认定事实、适用法律，并无不当。鑫吴公司所称应依企业破产法司法解释二第三十条的规定对破产申请前已转卖物资公司的货款作为普通债权清偿的理由，与案涉合同为所有权保留合同以及鑫吴公司与物资公司的相应合同仍继续履行的事实不符。鑫吴公司的该项申请理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。

综上，鑫吴公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江苏鑫吴输电设备制造有限公司的再审申请。

审判长　丁　浩

审判员　史承豪

审判员　王　强

二〇一八年七月三日

书记员　褚茜茜