泰州扬光金属结构有限公司与江苏鑫吴输电设备制造有限公司加工合同纠纷二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏12民终2740号

上诉人（原审被告）：江苏鑫吴输电设备制造有限公司，住所地苏州市吴江市芦墟镇金家坝。

法定代表人：吴胜明。

诉讼代表人：江苏鑫吴输电设备制造有限公司资产债务清算小组（系江苏鑫吴输电设备制造有限公司管理人）。

负责人：沈伟江，组长。

委托诉讼代理人：徐刘伟，江苏立泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任文斌，江苏立泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泰州扬光金属结构有限公司，住泰州市海陵区苏陈镇南园经济开发区（夏棋村）5幢。

法定代表人：方芳，董事长。

委托诉讼代理人：周曦，该公司员工。

委托诉讼代理人：凌晨，江苏致邦（泰州）律师事务所律师。

上诉人江苏鑫吴输电设备制造有限公司（以下简称鑫吴公司）因与被上诉人泰州扬光金属结构有限公司（以下简称扬光公司）加工合同纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2015）泰海商初字第1340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鑫吴公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回原审法院重审；一、二审诉讼费用由扬光公司承担。事实和理由：1、后五份合同双方已于鑫吴公司破产前供货完毕，标的物已经由第三人善意取得，扬光公司已经丧失合同标的物的所有权，管理人已经没有挑拣履行权，该部分合同不是最高法院关于企业破产法司法解释二第34-38条规定的双方均未履行完毕的合同，本案非共益债务；2、第一份合同除了三个单项订单外，其他也已履行完毕，所涉款项也非共益债务；3、物的取回权的行使超过了2个月，未履行完毕的合同法定解除，且涉案货物在破产受理前已经由案外人取得所有权；4、破产程序前，第三人善意取得所有权的因财产损失形成的债权，是普通债权，最后四笔送货是扬光公司处分自己财产的权利，与鑫吴公司无关；5、本案所涉货款确认是在破产程序前，因此本案是普通债权。

扬光公司二审答辩称：1、本案6份合同均有所有权保留条款，只要鑫吴公司存在欠款情形，买卖合同就属于未履行完毕的合同，双方确认欠款总额是11965628.55元，说明本案就是未履行完毕的合同，与欠款发生在破产受理之前还是之后以及是否送货完毕均无关，本案既有所有权保留又有未履行完毕的合同，结合一审法院查明的事实，本案未履行完毕的合同在继续履行和解除合同之间更符合继续履行合同的特征和条件。2、2015年10月8日双方签订的加工合同履约函实际上是一份买卖合同，系对原6份买卖合同部分内容的变更，实质上是一份未履行完毕的合同，同时仍然存在所有权保留条款；3、2016年1月28日鑫吴公司管理人对加工合同履约函予以认可，同时确认欠付货款12140978.55元，扬光公司必须将20批次待发货部分继续发送完毕，才能达到鑫吴公司管理人确认的总欠款数，因此，鑫吴公司管理人的意思表示即扬光公司继续履行合同以达到管理人确认的总货款数。收货方并非鑫吴公司而是第三方，扬光公司在鑫吴公司破产申请受理后的发货均是根据第三方的通知发货，这也是双方的交易习惯。破产申请受理后鑫吴公司仍然继续经营，一审查明的鑫吴公司的工作人员周伟丰在鑫吴公司破产申请受理后多次直接要求扬光公司向第三方继续发货。扬光公司是根据鑫吴公司及其管理人的意思表示继续履行，因此，鑫吴公司辩称扬光公司擅自向第三方发货的理由不能成立。4、鑫吴公司所欠扬光公司全部货款均应以共益债务进行清偿，虽然待发货物价值仅占履约函约定货款总额的一部分，但是根据破产法规定，未履行完毕的合同在破产申请受理后只有两种选择方式，要么解除合同或要么继续履行，只要履行履约函中的一部分就是对履约函全部的继续履行，而不是继续履行的部分才属于继续履行。只要继续履行，原买卖合同中约定的支付价款就应支付，且应以共益债务清偿，鑫吴公司称本案应适用破产法司法解释二第30条的规定，我方认为第30条是关于非法转让的规定，本案货物为合法转让，同时司法解释第37条的规定涉及所有权保留的特别规定而30条并不针对所有权保留条款，所以鑫吴公司认为应适用破产法司法解释二第30条的理由不能成立。综上，原审法院适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求，维持原判。

扬光公司一审起诉请求：1、判令鑫吴公司支付货款12140978.55元，并按同期银行贷款利率从起诉之日支付利息；2、判令鑫吴公司承担诉讼费用。一审审理中，扬光公司变更第一项诉讼请求：确认鑫吴公司支付货款11965628.55元并要求以共益债务形式进行清偿。

一审法院认定事实：2013年3月15日至2015年5月7日期间，双方曾签订工业品买卖系列合同6份，所涉标的物分别为变电构支架、泰兴110KV胜利变电站扩建工程钢管杆、句容华晟电厂110KV工程钢管杆、永泰220千伏变电所110千伏出线配套工程铁塔、徐州地区10KV配网工程钢管杆、南京高淳、六合、江宁配网10KV钢管杆工程，合同中均约定”标的物所有权自到货日时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有”，交货时间及数量基本为具体按照现场要求供货，结算方式为两种：合同生效后验收合格，交付现场，出卖人开具全额增值税发票，买受人发票入账后次月支付货款或者买受人根据收到货款比例进度支付相应比例货款。系列合同订立后，鑫吴公司与案外人江苏省电力公司物资供应公司针对案涉工程签订具体的采购合同，扬光公司按照计划量进行备货，待通知运送至工程现场。2015年10月8日，双方就合同具体履行情况形成加工合同履约函，详细记载物品名称、项目名称、重量、单价、加工费、双方合同号、江苏省电力公司配送单号，并在备注栏确认了相应的货物”已交货验收，配送单已办理”或”已按计划加工完成，待收货方通知发货”，注明总开票金额19341062.66元，总收加工费7200084.11元，欠扬光加工费12140978.55元。同日，鑫吴公司出具对账单，确认尚欠扬光公司货款12140978.55元。

一审审理过程中，江苏省苏州市吴江区人民法院于2016年1月5日裁定受理鑫吴公司的破产清算申请，并于1月13日复函鑫吴公司破产管理人”债务人江苏鑫吴输电设备制造有限公司可以继续营业”。2016年3月5日，扬光公司基于所有权保留的合同约定向鑫吴公司破产管理人申报物的取回权，鑫吴公司破产管理人于当月15日回函，函复”取回权所涉标的物已由江苏鑫吴输电设备制造有限公司于吴江区人民法院裁定受理破产申请前交付客户并由客户取得所有权。贵公司现就该部分标的物主张取回权或等值价款优先受偿没有事实和法律依据。”扬光公司即向被告发出《所有权保留货物未取回的价款催收函》，要求鑫吴公司在收函起5日内支付价款。

一审法院另查明，鑫吴公司曾于2015年11月19日向案外人江苏省电力公司物资供应公司发出申请合同取消函明细，其中涉及本案2013年3月15日工业品买卖合同项下的镇ＸＸ山220千伏输变电工程，价款为175350元，扬光公司因该合同取消即未履行发货义务。扬光公司将其诉讼请求变更为诉请确认鑫吴公司支付货款11965628.55元以共益债务形式进行清偿。

一审中扬光公司为证明加工合同履约函上载明的”已按计划加工完成，待收货方通知发货”相对应的货物在鑫吴公司破产清算案受理后仍然根据指示要求继续履行供货义务的事实，提供下列证据：1、2016年2月26日关于句容华晟电厂110KV线路工程送货协调会议纪要、2016年3月5日物资到货验收单；2、省检淮安220KV马坝变220KV设备区改造工程会议纪要以及2016年4月20日的物资到货验收单；3、徐州220KV柳沟变扩建110KV墨河变间隔工程现场收货单位通知扬光公司送货的短信、新沂供电公司基建部杨传勇通知扬光公司职工杨飞供货的通话单、2016年2月29日、2016年3月03日扬光公司职工唐继东通知杨传勇准备送货的通话单以及2016年3月4日物资到货验收单；4、徐州35KV八路变电站2号主变更换工程送货中鑫吴公司职工周伟丰通知扬光公司职工黄伟调配材料供货的通话单、邳州供电公司基建部刘菲短信通知扬光公司职工黄伟送货地址及联系人、鑫吴公司职工周伟丰与扬光公司职工周曦要求供货的通话内容记录、扬光公司职工黄伟与邳州供电公司物资仓库收货人自政的通话内容记录、扬光公司职工黄伟与邳州供电公司基建部刘菲的通话内容记录、扬光公司职工黄伟与鑫吴公司职工周伟丰、邳州供电公司职工刘菲、自政的通话单及2016年6月17日物资到货验收单；5、新沂市供电公司发展建设部情况说明以及邳州市供电公司发展建设部分别于2016年6月28日就上述通知供货、收货的事实出具的情况说明。经质证，鑫吴公司认为，相关的会议纪要涉及的供货均无鑫吴公司参与，破产管理人未通知扬光公司履行供货义务，即使扬光公司送货属实，或为供需双方订立的新的合同或为不当得利或为扬光公司自行处分自己的权利等，再者，此前未履行完送货义务对应的货款亦因鑫吴公司已于破产受理前与扬光公司确认完毕，扬光公司送货系完成其后合同义务，扬光公司无权要求作为共益债务清偿。一审法院认证如下：扬光公司提交的证据能相互印证，对其真实性予以认定，鑫吴公司认为佐证的事实系供需双方建立的其他法律关系等并未能提交相应的证据，而针对双方争议的合同履约函上载明的”已按计划加工完成，待收货方通知发货”相对应的货物，经法庭询问，双方当事人均确认案涉货物除镇ＸＸ山220千伏输变电工程外扬光公司已全部交货，鑫吴公司实欠扬光公司货款人民币11965628.55元，故对扬光公司主张的此节事实予以认定。

一审法院认为，双方签订的买卖合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，扬光公司依约完成供货义务，鑫吴公司作为买受人即应当支付货款。鑫吴公司对其尚欠扬光公司货款人民币11965628.55元的事实无异议，但认为双方在系列合同中2015年2月6日、2015年5月7日签订的合同曾约定结算方式为”合同生效后验收合格，交付现场，出卖人开具全额增值税发票，买受人根据收到货款比例进度支付相应比例货款”，因案外人江苏省电力公司物资供应公司尚未支付货款，故鑫吴公司付款的条件依约未成就。鉴于鑫吴公司在本案审理过程中被法院裁定破产清算，根据法律规定”未到期的债权，在破产受理时视为到期”，鑫吴公司应当及时向扬光公司支付货款，鑫吴公司的该项抗辩理由依法不成立。

双方争议的焦点为案涉货款在鑫吴公司破产清算过程中性质的认定，系破产普通债权还是共益债务。我国破产法列举了六种情形的共益债务，其中一项为因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务。买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人前，一方当事人破产的，该买卖合同属于破产法中双方均未履行完毕的合同。如买受人破产的，买受人管理人应当及时向出卖人支付价款，取得标的物的所有权。管理人无正当理由未及时支付价款，出卖人依法可以主张取回标的物。法律另规定，若第三人善意取得标的物所有权，致出卖人无法取回标的物，对于买受人未支付价款形成的债务应作为共益债务。本案中，双方在系列买卖合同中均约定”标的物所有权自到货日时起转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有”，即标的物所有权保留，鑫吴公司作为买受人没有支付完货款前扬光公司依约享有货物的所有权，合同履行过程中鑫吴公司破产清算，案涉合同即为双方均未履行完毕的合同。鑫吴公司管理人在扬光公司向其申报物的取回权时，没有通知扬光公司解除双方间的合同，仅要求扬光公司申报债权，对其继续履行合同，支付货款不持异议；且根据扬光公司提交的鑫吴公司破产清算后继续供货的证据，结合鑫吴公司认可扬光公司交货义务已全部完成的陈述，亦可以认定双方间的买卖合同实际继续履行。又因鑫吴公司在未取得案涉货物所有权的情况下将货物出卖交付给案外人江苏省电力公司物资供应公司，致扬光公司无法实现物的取回权，扬光公司主张鑫吴公司继续支付价款，应予支持，由此形成的债务依法应当归属为共益债务予以清偿。鑫吴公司辩称本案货款应当作为普通债权向管理人申报，于法无据，倘若将本案货款纳入普通破产债权序列清偿，与以买卖标的物担保价款支付权益的所有权保留制度设定的意义相冲突，出卖人约定所有权保留则毫无价值，实质为鑫吴公司在未支付对价的情况下取得扬光公司货物的所有权，将扬光公司的财产用于清偿鑫吴公司的破产债务，显然违反公平原则，故对该辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条、第四十三条第一款、第四十六条第一款、《最高人法院关于适用＜中华人民共和国企业破产法＞若干问题的规定（二）》第三十四条、第三十七条之规定，判决：确认鑫吴公司欠付扬光公司货款人民币11965628.55元的债务系共益债务，由鑫吴公司公司财产清偿。案件受理费94646元，财产保全费5000元，合计人民币99646元，扬光公司负担1494元，鑫吴公司负担98152元由鑫吴公司财产清偿。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。

本案的争议焦点为：案涉货款在鑫吴公司破产清算程序中性质的认定，是破产普通债权还是共益债务。进一步讲，主要有以下三方面：一、本案所涉合同是否属于企业破产法概念上双方均未履行完毕的合同；二、如果是，所涉合同是否实际继续履行；三、双方未实际继续履行的合同（即鑫吴公司破产清算案受理前扬光公司已供货完毕的合同）所涉货款应当如何处理。

关于争议焦点一，本案所涉合同是否属于企业破产法概念上双方均未履行完毕合同的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称企业破产法司法解释二）第三十四条规定：”买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留，在标的物所有权未依法转移给买受人之前，一方当事人破产的，该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同……”。也就是说，确定案涉合同是否属于破产法概念上双方均未履行完毕合同的关键，在于一方当事人破产时标的物所有权依法发生转移的条件是否成立，而非普通双务合同中所理解的双方是否按照合同约定履行完毕各自的义务。具体到本案，双方买卖合同中明确约定”买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有”，标的物所有权发生转移的条件是买受人即鑫吴公司履行支付价款义务。鑫吴公司直至破产清算时仍然未完全支付价款，案涉合同即为双方均未履行完毕的合同。第三人取得标的物所有权只会导致出卖人扬光公司无法依据合同法第一百三十四条等规定主张取回标的物，并不能据此否定案涉合同的性质，因此鑫吴公司认为因标的物已由第三人善意取得，案涉合同不是企业破产法司法解释二第三十四条规定的双方均未履行完毕的合同的理由不能成立。

关于争议焦点二，案涉合同有无实际继续履行的问题。本院认为，部分案涉合同在鑫吴公司破产清算案受理后仍然实际继续履行，理由如下：首先，对扬光公司而言，本案所涉合同履行涉及三方主体，分别是供货方扬光公司、收货方江苏省电力公司物资供应公司和付款方鑫吴公司（××）。庭审中根据双方陈述，双方交易习惯为江苏省电力公司物资供应公司（需方）根据项目需求与鑫吴公司（供方）签订采购合同，当鑫吴公司自身生产无法满足供货需求时，其即与扬光公司签订相应的买卖合同，并将江苏省电力公司物资供应公司的具体订单及所附图纸交扬光公司，由扬光公司根据要求安排生产，生产完毕后由扬光公司根据江苏省电力公司物资供应公司工作人员的具体指令在其工程项目所在地完成交付。2016年1月5日，苏州市吴江区人民法院受理鑫吴公司破产清算申请，此时鑫吴公司与江苏省电力公司物资供应公司之间的采购合同尚未完全履行完毕，但鑫吴公司并未通知江苏省电力公司物资供应公司取消或终止双方未履行完毕的采购合同，且2016年5月份鑫吴公司员工周伟丰与莫尚永仍然在与国网邳州市供电公司发展建设部联系相关配送单办理事宜。由此可见，鑫吴公司与江苏省电力公司物资供应公司之间的采购合同实际仍然继续履行。鑫吴公司向江苏省电力公司物资供应公司所供货物部分系由扬光公司直接供货，2015年10月8日双方盖章确认的加工合同履约函中也载明尚有20批次的货物”待收货方（江苏省电力公司物资供应公司）通知发货”，扬光公司作为鑫吴公司与江苏省电力公司物资供应公司之间采购合同的供货方，其根据江苏省电力公司物资供应公司的指令继续向其工程项目所在地供货符合双方的交易习惯。其次，根据有利于破产债权人利益最大化原则，鑫吴公司管理人继续履行与江苏省电力公司物资供应公司的采购合同有利于破产财产的价值维持和增值，但其继续履行与江苏省电力公司物资供应公司采购合同的前提是继续履行与扬光公司之间的买卖合同。扬光公司在合同实际履行过程中并无过错，因此鑫吴公司不能仅考虑自身利益实际继续履行与江苏省电力公司物资供应公司之间的采购合同，而否认继续履行与扬光公司之间的所有权保留买卖合同，从而损害扬光公司的合法权益。因此，综合相关证据，应认定部分案涉合同实际已继续履行。

关于哪几份合同实际继续履行以及因此形成债务的性质应当如何认定的问题，本院认为，双方一共签订了6份所有权保留买卖合同，并于2015年10月8日以加工合同履约函的形式对双方6份合同的履行进行了梳理。扬光公司在一审中举证证明了加工合同履约函第32、35、41、62等四个批次的货物系在鑫吴公司破产清算案申请受理后履行供货义务，鑫吴公司对此不予认可，认为所有批次货物均已在破产申请受理前供货完毕，但其在一、二审中均未提供相应证据予以反驳，本院不予采信。从加工合同履约函中可以看出，第32、35、41、62等四个批次的货物分别对应2013年3月15日和2014年11月15日（合同编号为JSXW2014-11，加工物名称为句荣华晟电厂110kV工程钢管杆）的工业品买卖合同，该两份合同实际继续履行。鑫吴公司称2013年3月15日的工业品买卖合同中仅有三个单项订单系进入破产程序后供货，不应认定全部价款为共益债务的上诉理由，本院认为，我国企业破产法明确规定，因合同继续履行所产生的债务属于共益债务，对该债务法律并没有作分割性排除。2013年3月15日的工业品买卖合同项下有59个单项订单，当案涉合同实际继续履行时，应当维持合同的不可分性，因该合同而产生的所有债务无论发生在破产清算案之前还是之后，均应作为共益债务优先清偿，鑫吴公司的该点上诉理由不成立。鑫吴公司未及时向扬光公司支付合同价款，且货物均已实际用于江苏省电力公司物资供应公司相关工程项目，扬光公司客观上已无法行使取回权，根据企业破产法司法解释二第三十七条之规定，扬光公司有权就该两份已实际继续履行的买卖合同向鑫吴公司管理人主张以共益债务清偿其损失。

关于争议焦点三，双方未实际继续履行的合同（即鑫吴公司破产清算案受理前扬光公司已供货完毕的合同）所涉货款应当如何处理的问题。除了2份已实际继续履行的合同之外，尚有4份合同在鑫吴公司破产前均已供货完毕。该4份合同仍然属于企业破产法司法解释二第三十四条所规定的双方均未履行完毕的合同，理由同上不再赘述。关于该4份合同的处理，鑫吴公司认为应当按照企业破产法司法解释二第三十条的规定，作为普通债权处理。对此本院认为，企业破产法司法解释二第三十条规定：”债务人占有的他人财产被违法转让给第三人，依法物权法第一百零六条的规定第三人已善意取得财产所有权，原权利人无法取回该财产的，人民法院应当按照以下规定处理……”。从该条款的内容来看，应当适用于无处分权人即债务人将其占有的不动产或动产违法转让给第三人的情形，阐明了非债务人财产取回权在无法实现情形下的救济途径，其权利行使的基础是民法上的所有权和其他财产权利。而企业破产法司法解释二第三十七条、三十八条中明确规定了出卖人取回权，是指当事人在买卖合同中约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人未按约定支付价款或完成特定条件，或将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分，对出卖人造成损害的，出卖人有权主张取回买卖标的物。由此可见，出卖人取回权是合同法上的权利在破产程序中的行使。具体到本案，双方之间的权利义务关系为买卖合同关系，且在买卖合同中约定了所有权保留条款，加之鑫吴公司进入破产清算程序后，扬光公司向鑫吴公司管理人出具的”破产债权申报表”下方明确载明”本申报因有所有权保留，故此为物权取回权申报，并非债权申报”，说明扬光公司主张的是出卖人取回权，而非非债务人财产取回权，因此本案不应适用企业破产法司法解释二第三十条的规定，而应适用企业破产法司法解释二中关于出卖人取回权的相关规定。在买受人鑫吴公司进入破产清算程序，且未及时支付价款的情况下，无论鑫吴公司是否决定解除案涉4份保留所有权买卖合同，扬光公司均有权向鑫吴公司管理人主张出卖人取回权。鑫吴公司管理人以标的物已于鑫吴公司进入破产清算程序之前交付客户并由客户取得所有权为由拒绝其主张，无事实和法律依据。正如一审法院所述，”倘若将本案货款纳入普通破产债权序列清偿，与以买卖标的物担保价款支付权益的所有权保留制度设定的意义相冲突，出卖人约定所有权保留则毫无价值，实质为鑫吴公司在未支付对价的情况下取得扬光公司货物的所有权，将扬光公司的财产用于清偿鑫吴公司的破产债务，显然违反公平原则”，因此，案涉4份未实际继续履行的合同之债应当作为共益债务进行清偿。

综上，鑫吴公司认为本案不属于双方均未履行完毕的买卖合同且未实际继续履行、涉案债务应以普通债权形式清偿的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费93594元，由上诉人江苏鑫吴输电设备制造有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　冯金严

代理审判员　　朱希懋

代理审判员　　陈　皓

二〇一七年一月二十三日

书　记　员　　顾慧遥