某某、某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

安徽省滁州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)皖11民终1563号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月24日出生，汉族，住安徽省来安县。

上诉人（原审原告）：***，男,1962年12月6日出生，汉族，住安徽省明光市。

上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月9日出生，汉族，住安徽省明光市。

上述三位上诉人共同的委托诉讼代理人：况相农，安徽环滁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：安徽濠梁生态建设有限公司，住所地安徽省凤阳县总铺镇清塘村，统一社会信用代码91341126554586023W。

法定代表人：张悦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周永闯，安徽华人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘磊，安徽华人律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陆宇波，女，1976年3月2日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。

被上诉人（原审原告）：刘李海，男，1972年8月19日出生，汉族，住安徽省明光市。

被上诉人（原审被告）：安徽奥申园林有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区西园路88号，统一社会信用代码91340500485407457D。

法定代表人：钱哨兵，董事长。

委托诉讼代理人：谢伟，安徽奇胜律师事务所律师。

原审第三人：明光跃龙投资控股集团有限公司，住所地安徽省明光市明中路131号交通局大楼3楼310室，统一社会信用代码91341182680838594Y(1-1)。

法定代表人：吴龚敏，董事长。

委托诉讼代理人：卜亚荣，男，1990年9月22日生，汉族，系公司法务。

原审原告陆宇波、***、***、***、刘李海与原审被告安徽濠梁生态建设有限公司（下称濠梁公司）、安徽奥申园林有限责任公司（下称奥申园林公司）、原审第三人明光跃龙投资控股集团有限公司（下称明光跃龙集团）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省明光市人民法院于2020年1月15日作出（2019）皖1182民初838号民事判决，宣判后原审被告濠梁公司不服，向本院提起上诉，本院经审理，于2020年4月28日作出（2020）皖11民终866号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院经重审作出（2020）皖1182民初2228号民事判决，原审原告***、***、***、原审被告濠梁公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***、***、***上诉请求：1.依法撤销原审判决中要求濠梁公司支付5位原审原告工程款419,090元及利息的判决，改判濠梁公司支付工程款6,119,090元及利息(以17,439,722.5元为基数,计息时间同一审判决)。2.诉讼费用由濠梁公司承担。事实与理由:一审判决部分事实不清。一审认定濠梁公司实际收到的工程款数额不准确，从明光市劳动监察大队转入王从杰账户的部分工程款被濠梁公司侵占，其总计收到的工程款为21,598,055元。一审认定濠梁公司应付工程款数额及计息基数错误，其应付工程款数额应为6,119,090元，计算利息的基数应为17,439,722.5元。

濠梁公司辩称，案涉王从杰账户为工程专用账户，所涉及的相关费用支出应当经过审计予以确定，单笔转账记录不能证明濠梁公司存在侵占上述款项的行为。***等人对收款等情况进行简单的加减计算所谓的应付工程款，显然回避了案涉工程所需的成本，与客观事实不符。关于***等人并非案涉工程的实际施工人，各诉讼主体之间的法律关系等事项，濠梁公司在上诉理由中已作阐述，该部分答辩意见同其上诉意见。***等人的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。

奥申园林公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对一审判决无异议，请求维持原判。

明光跃龙集团述称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。

陆宇波未答辩。

刘李海未答辩。

濠梁公司上诉请求：依法撤销原判,改判驳回5位原审原告的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由原审原告承担。事实和理由:一审判决依据《合作协议书》认定其与***等人之间存在转包关系,系认定事实错误,双方之间不存在转包关系。从案涉各主体之间形成的法律关系分析,双方之间不可能形成转包关系。合作协议书系***等人伪造，且协议书的内容也无法体现双方之间存在转包关系。案涉工程施工的相关证据证明，双方均没有按照合作协议的内容履行。一审判决以濠梁公司未提供证据予以证明对案涉工程投资数额不足为由,而作出无法确定濠梁公司是否参与案涉工程投资及投资的具体数额的认定,系认定事实不清,适用法律错误,举证责任分配不当。一审判决以未经质证的证据材料,作为查明事实的依据系程序违法,一审判决适用已废止的建设工程司法解释,系适用法律错误。现有证据足以认定案涉工程是由濠梁公司负责全面施工管理,***等人并非案涉工程的实际施工人。若认定部分原审原告投入的款项系对案涉工程的投资,则濠梁公司与该部分人员之间形成合伙关系，现案涉工程并未移交,合伙事项并未结束,尚不具备清算条件，***等人以实际施工人的身份,以建设工程施工合同纠纷为案由,诉请支付工程款,明显与事实和法律关系不符。

***、***、***辩称，一审除了对濠梁公司实际收到的工程款数额认定不准确外，认定的主要事实清楚，证据充分。濠梁公司否认2015年4月3日签订的《合作协议书》的真实性，但无证据证明。与合作协议相印证的是***、***等人的出资。郁林不但知悉《合作协议书》的全部内容，而且代表陆宇波参与合伙项目的管理，并以涉案项目项目部的名义多次要求***等（投资人）及时支付投资款等。一审适用法律正确，程序合法，不存在适用法律错误的问题。濠梁公司的上诉理由不成立，请求驳回濠梁公司的上诉。

奥申园林公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对一审判决无异议，请求维持原判。

明光跃龙集团述称，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，对一审判决无异议，请求驳回上诉，维持原判。

陆宇波未答辩。

刘李海未答辩。

陆宇波、***、***、***、刘李海向一审法院起诉请求：1.依法判令濠梁公司支付尚欠工程款25,486,515元，并自起诉之日起按照年利率6%支付逾期付款利息至全部工程款付清时止；2.判令奥申园林公司、明光跃龙集团在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费等由濠梁公司承担。

一审法院认定事实：濠梁公司的前身即凤阳龙兴建设工程有限公司的法定代表人为郁林，该公司股东为郁林与陆宇波。案涉工程施工期间，郁林与陆宇波系夫妻关系。2014年12月28日，明光跃龙集团（原明光市城市建设投资有限公司）将明光市嘉山路、女山湖路道路绿化及两侧带状公园项目发包给奥申园林公司施工，双方签订了《建设工程施工合同》，工程地点：明光市嘉山路、女山湖路两侧，工程承包范围：设计图纸、招标文件、招标文件的澄清及工程量清单。奥申园林公司承接上述工程后，于2015年3月19日与濠梁公司（原凤阳龙兴建设工程有限公司，2017年3月7日名称变更为濠梁公司）签订《合作协议书》，双方合作项目即为奥申园林公司承包的项目，工程造价：58,923,008.71元，合作方式采用分工合作的方式进行，奥申园林公司负责进行项目的投标，提供中标应具备的相关法律文件，并对项目进行监督管理，濠梁公司负责提供中标后的项目全部建设资金及投标过程中的相关费用，并负责派驻专业技术人员等进行项目施工建设；濠梁公司负责派人组建项目部，负责项目的建设、管理；合作期限自本协议生效后至中标工程及相关工程结束，验收合格，债权债务结算完毕日止；奥申园林公司收取按照最终审计价的2.5%工程款作为合作收益。奥申园林公司投标保证金500万元，系***先行垫付，奥申园林公司中标后，该500万元又转为工程保证金，并由其他原告均摊，支付给***。2015年4月3日，濠梁公司与五位原告签订《合作协议书》，约定：项目由奥申园林公司中标，该工程为BT工程，需全额垫资施工，经与奥申园林公司洽商，该工程采取由陆宇波、***、***、***、刘李海五人作为投资人共同出资，奥申园林公司对该工程质量、安全、进度进行管理，投资人对工程实行总责任承包（即包质量、包安全、包进度，包文明施工，包成本），投资人按比例缴纳管理费的方式进行合作，由奥申园林公司与明光跃龙集团签订《建设工程施工合同》，由濠梁公司代表合伙负责人与奥申园林公司签订《施工项目管理目标责任承包合同》，五位原告作为共同投资人签订合伙协议，共同投资、共同管理、共同经营、共担风险、共同受益；出资人共同向濠梁公司支付工程价款的1%作为报酬，剩余归五位出资人按出股比例分配。濠梁公司不出资，在该工程项目中为出资合伙人提供咨询管理服务。《合作协议书》签订后，各原告向王从杰账户（约定专用账户）转入投资款和履约保证金，涉案工程也按照约定的时间开工建设，期间，郁林多次通过短信、微信的方式与原告***等联系，召集、主持股东会，汇报购买苗木及各班组工人工资发放情况等，并要求股东再次缴纳投资款到王从杰账户。2015年10月31日工程全部竣工，2016年7月28日涉案工程验收合格。2018年12月9日，涉案工程结算审计完成，工程结算价款为45,703,020.75元。2014年12月28日，明光跃龙集团与奥申园林公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款中关于工程款的支付的约定：“16.1双方约定的工程款支付的方式和时间：绿化工程部分：工期为270日历天，完成带状公园工程所有项目，经业主组织验收合格后付合同价款的30%，审计后付至决算审计价款的65%；本工程养护期为2年，自竣工验收合格次日起计算，12个月后再次验收，成活率达到100%的，付至决算审计价款的90%。余款10%待2年养护期满后经业主验收合格后一次性付清。配套工程部分：工期为270日历天，完成带状公园工程所有项目，经业主组织验收合格付合同价款的30%，决算审计后付至决算审计价款的90%。余款10%作为质保金，保质期一年，期满验收后一次性付清”。根据奥申园林公司2021年3月1日提供的《明光嘉山路女山湖路入账出账明细表》及《情况说明》，明光跃龙集团共汇入奥申园林公司工程款29,398,500元（2015年6月16日转款1,695,000元，2016年2月3日转款15,786,900元，2019年2月2日转款7,560,000元，2020年1月23日转款4,356,600元），明光跃龙集团共汇入明光市劳动监察大队9,808,000元（2018年2月5,000,000元，2019年2月840,000元，2020年1月768,800元，2021年2月3,199,200元）用于支付工人工资或代付工程款项，明光跃龙集团已实际支付工程款39,206,500元（29,398,500元+9,808,000元）。奥申园林公司汇给濠梁公司16,598,055元（2015年6月17日1,695,000元，2016年2月3日14,903,055元），2020年11月26日代濠梁公司支付工程移交苗木补植款499,650元，合计17,097,705元，现奥申园林公司尚有工程款112,300,795元（其中7,560,000元被法院依法冻结）未支付给濠梁公司。根据明光跃龙集团2021年3月2日出具的《情况说明》，明光跃龙集团已累计支付奥申园林公司工程款39,206,500元，其中配套工程869.276809万元，已支付完毕，绿化工程3,701.025266万元，已支付3,070.973191万元，2020年6月15日，按照原审法院民事判决向实际施工人唐明喜支付工程款196,000元，另支付诉讼费1000元，执行费1420元，明光跃龙集团尚欠奥申园林公司绿化工程工程款6,300,520.75元。庭审中，各方当事人对截止开庭日即2020年11月17日前的工程款支付数额均无异议。庭后，明光跃龙集团又支付工程款3,199,200元，履行法院判决196,000元，支付诉讼费、执行费2420元。原审中，濠梁公司于2019年4月15日申请对原告提供的《合作协议书》（落款日期为2015年4月3日）是否为原件、该协议书中文字形成的时间、加盖的公章的时间进行鉴定；文字形成时间与印章加盖时间的先后顺序进行鉴定；原告提供的《合作协议书》（落款日期为2015年4月3日）与濠梁公司提供的《合作协议书》（落款日期为2015年3月19日）中加盖的“安徽凤阳龙兴建设工程有限公司”印章与被告提供的合同上的印章是否为同一枚进行鉴定；《合作协议书》（落款日期为2015年4月3日）上加盖的“郁林”印鉴与预留银行“郁林”印鉴是否系同一枚进行鉴定。2019年7月4日，濠梁公司撤回申请鉴定中的原告提供的《合作协议书》（落款日期为2015年4月3日）是否为原件的鉴定申请。原审依法委托安徽龙图司法鉴定中心进行鉴定，2019年10月11日，该鉴定中心鉴定意见为：1、无法判断检材《合作协议书》上书写的实际形成时间。2、无法判断检材《合作协议书》上“安徽凤阳龙兴建设工程有限公司”印文的实际盖印行形成时间。3、检材《合作协议书》上“安徽凤阳龙兴建设工程有限公司”印文与其交叉文字的朱墨时序为先墨后朱。即先印刷、书写文字，后盖印文。4、检材《合作协议书》上“安徽凤阳龙兴建设工程有限公司”印文与样本10《合作协议书》上“安徽凤阳龙兴建设工程有限公司”印文是同一印章盖印形成。5、检材《合作协议书》上“郁林印”印文与样本11《印鉴卡片》上“郁林印”印文是同一印章盖印形成。重审期间，濠梁公司又申请对《合作协议书》（落款日期为2015年4月3日）中加盖“安徽凤阳龙兴建设工程有限公司”的印章时间及激光打印文字形成时间进行鉴定，并自行找到广东明鉴文书司法鉴定所进行鉴定，该所出具函不予受理。案涉工程施工期间，***、***（汇款均以其妻子张中香名义）、***、刘李海（两人为一股）共向王从杰账户转款7,060,086元，郁林、陆宇波转款共计90余万元。庭审中，濠梁公司提供王从杰借记卡账户历史明细清单、委托付款情况说明、受托付款人身份信息、社保证明等，证明其对案涉项目实际投资金额为692.545万元；提供监理单位出具的《情况说明》、任命书、项目部部分岗位人员决定、参保证明、图纸会审记录、《项目管理目标责任承包合同》《汽车租赁协议书》、工程款支付凭证、施工考勤表等，以证明案涉工程由濠梁公司实际施工，且案涉工程尚不具备工程移交条件，需进一步维护。各原告对濠梁公司的投资款不认可，认为明光跃龙集团于2016年2月份前已支付工程款1500余万元，足够用于工程支出。对濠梁公司为实际施工人的辩解意见不予认可，认为濠梁公司系受原告委托，代为咨询管理案涉工程的施工。原告认可对濠梁公司收到的其中15,786,900元工程款已分配完毕，分别给付***、张中香、***（含刘李海）各1,588,750元。濠梁公司认为系还款，原告不认可。

一审法院认为，明光跃龙集团与奥申园林公司签订建设工程施工合同后，将涉案工程发包给奥申园林公司施工，奥申园林公司以合作的名义将涉案工程转包给濠梁公司施工，濠梁公司又以合作的名义将涉案工程转给五位原告实行总责任承包，实际是将涉案工程转包给了五原告施工，因五原告没有施工资质，其与濠梁公司于2015年4月3日签订的合作协议书无效，但工程已竣工且于2016年7月28日验收合格，故五原告主张支付工程款的条件已经具备。因奥申园林公司及明光跃龙集团均认可案涉工程的审计结算价款为45,703,020元，故五原告主张按结算价款确认其工程款符合规定，即五原告完成的工程价款为45,703,020元。濠梁公司作为五原告的合同相对人应当履行支付工程款的义务。经原审核实，濠梁公司实际收到工程款16,598,055元，五原告认可其中15,786,900元已分配完毕，故濠梁公司处尚有工程款811,155元，奥申园林公司按实际收到的工程款扣除管理费980,162.50元（39,206,500元*2.5%），账户尚有工程款11,320,632.50元，合计12,131,787.50元，扣除濠梁公司应收取1%的管理费392,065元（39,206,500元*1%），余款11,739,722.50元应支付给五原告。濠梁公司应实际支付五原告工程款419,090元（811,155元-392,065元），奥申园林公司直接支付五原告11,320,632.50元。五原告主张的欠付工程款利息不违反法律规定，濠梁公司应当支付五原告11,739,722.50元工程款的利息，但利息应分段计算，2019年8月20日前，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2019年8月20日后的利息，应按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。濠梁公司辩称五原告不能作为实际施工人主张涉案工程款，部分原告对案涉工程的转款只能参照借款处理。经查，2015年4月3日，原凤阳龙兴建设工程有限公司与五原告签订的合作协议书约定，由五原告对案涉工程进行总责任承包，原凤阳龙兴建设工程有限公司不投资，濠梁公司虽然不认可该“合作协议”的真实性，但没有充分的证据否定，濠梁公司当时的法定代表人郁林的妻子陆宇波是合伙人之一，郁林与***的聊天记录能反映出其与陆宇波为一股参与合伙，并利用作为濠梁公司当时的法定代表人的便利，以其为主，对涉案工程进行施工符合常理。各原告向王从杰账户转款，也证明各原告作为实际施工人，按协议约定对案涉工程进行了投资，濠梁公司实际知道五原告为案涉工程的实际施工人，并以陆宇波、郁林为主就施工期间发生的各种情况进行多次沟通与协商，故该“合作协议”名为合作实为转包。该协议虽然因五位原告不具有施工资质而无效，但合作协议中处理争议的条款应属有效，协议双方应当受“合作协议”中处理争议条款的约束，五位原告作为涉案工程的实际施工人，有权主张涉案工程款。濠梁公司主张涉案工程为濠梁公司投资施工，因该主张与上述“合作协议”相违背，且濠梁公司未提供证据证明五原告投资款不足，还需濠梁公司追加投资款及需要追加的投资款数额，故无法确认濠梁公司参与涉案工程的投资及参与投资的具体数额。濠梁公司主张部分原告的转款的性质为借款，但其既未提供借款合同，也未提供借款当事人对借款的用途、利息、还款期限、违约责任等如何约定的证据，故濠梁公司没有足够的证据证明原告方的转款属借款。按照上述“合作协议”的约定，濠梁公司将涉案工程转包给五原告后，濠梁公司的合同义务是向五原告提供咨询管理服务，故濠梁公司、郁林及其工作人员因履行该合同义务参与涉案工程的部分活动是有依据的，但参与涉案工程的部分活动不应成为取代五原告实际施工人地位的理由。明光跃龙集团作为发包方尚欠工程款6,300,520.75元，该部分欠款属绿化工程欠款，按合同约定，绿化工程有养护期，存在死苗需要补栽情况，原告无证据证明该部分工程款付款条件成就，故对原告要求跃龙集团在欠付工程款范围承担给付责任的请求，不予支持。对五原告要求奥申园林公司在欠付工程款范围内承担支付工程款责任的请求，因奥申园林公司不是发包方，与五原告没有建设工程施工合同关系，故对五原告的该请求亦不予支持，但奥申园林公司应在收到的工程款的范围内承担给付责任，即奥申园林公司应支付五原告工程款11,320,632.50元。案经原审审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告安徽濠梁生态建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告陆宇波、***、***、***、刘李海工程款419,090元及利息（以11,739,722.50元为基数，从起诉之日至2019年8月19日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至款项付清止，按同期市场报价利率计付利息）；被告安徽奥申园林有限责任公司直接支付陆宇波、***、***、***、刘李海工程款11,320,632.50元；二、驳回原告陆宇波、***、***、***、刘李海其他诉讼请求。案件受理费169,233元，由原告陆宇波、***、***、***、刘李海负担84,000元，安徽濠梁生态建设有限公司负担85,233元。

二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，作为本案涉案工程的承包人在承包明光跃龙集团发包的涉案工程后，奥申园林公司以合作的名义将涉案工程转包给濠梁公司，濠梁公司又以合作的名义将涉案工程转包给***等五位原审原告施工，***等五位原审原告与濠梁公司之间形成建设工程转包合同关系，***等人系涉案工程的实际施工人，当事人在原审提供的明光跃龙集团与奥申园林公司签订的《建设工程施工合同》、奥申园林公司与濠梁公司签订的《合作协议书》、濠梁公司与***等人于2015年4月3日签订的《合作协议书》、***等人向王从杰账户转入投资款的凭证等证据足以证实上述事实。濠梁公司虽对上述事实有异议，认为上述转款的性质为借款，并对2015年4月3日的《合作协议书》的真实性予以否认，但其并无证据证实。虽然濠梁公司与***等人签订的《合作协议书》无效，但在***等人施工的涉案工程竣工验收合格后，其有权参照协议书的约定向濠梁公司主张相应的工程价款。涉案工程经审计结算价款为45,703,020元。原审根据当事人提供的证据及明光跃龙集团、奥申园林公司、濠梁公司的付款情况，经核算，认定濠梁公司应向***等人支付工程款419,090元，奥申园林公司应当支付的工程款数额为11,320,632.50元，判决义务人予以支付并承担相应利息，有事实和法律依据。***等人虽对上述数额有异议，但其提出的异议依据不足。濠梁公司提出的原审适用相关司法解释属适用法律错误的意见，系对规范性文件的误解，不能成立。

综上，***等人及濠梁公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59,286元，由上诉人***、***、***负担51,700元，上诉人安徽濠梁生态建设有限公司负担7586元。

本判决为终审判决。

审判长　高　奎

审判员　刘　勇

审判员　王　敏

二〇二一年八月五日

书记员　岳陈陈

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；