中国建筑一局（集团）有限公司、北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2022)苏02民终8050号 上诉人（原审原告）：中国建筑一局（集团）有限公司，统一社会信用代码91110000101107173B，住所地北京市丰台区西四环南路52号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，北京瀚方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京瀚方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司，统一社会信用代码91110106666290593R，住所地北京市丰台区西四环南路46号14层1707。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：***，河南衡中律师事务所律师。 上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）因与被上诉人北京市国泰恒基建筑劳务分包有限公司（以下简称国泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院(2022)苏0205民初2184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。 中建一局上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：根据其公司自行统计，其公司向国泰公司付款及代付款已经超过了国泰公司应得工程款总额，但国泰公司怠于提供结算资料，导致双方无法结算；提供结算资料对工程款进行结算是国泰公司义务，因国泰公司怠于结算，故应由国泰公司申请鉴定，既然一审法院将申请鉴定的责任分配给其公司，其公司依法申请对工程造价进行鉴定。 国泰公司辩称，一审判决并无不当，请求二审驳回上诉，维持原判。 中建一局向一审法院起诉请求:1.要求国泰恒基向中建一局返还分包工程款5254208.79元及利息（自中建一局起诉之日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；2.要求国泰恒基向中建一局提交通威拜耳码（无锡）生物科技有限公司（以下简称通X公司）年产10万吨饲料项目工程结算资料（包括补充协议（如有）、变更签证单、施工图、竣工图、经双方核对的工程量清单）。 一审法院认定事实： 一、劳务分包合同情况。 中建一局中标通X公司年产10万吨饲料项目土建工程，及生物过滤器、地磅、变压器等项目。2016年，中建一局与国泰恒基签订劳务分包合同，将部分劳务工程分包给国泰恒基，签订了6份分包合同。其中正式道路、永久围墙及主车间检测工程分包合同暂定价为2409339.90元，临建及形象工程分包合同暂定价为613773.95元，正式道路、永久围墙及主车间检测工程分包合同补充协议暂定价为747568.58元，主车间及二次结构工程分包合同暂定价为4840921.14元，生物过滤器土建工程、地磅基础工程及变压器基础工程分包合同暂定价为2099431.87元，10万吨饲料项目工程分包合同暂定价为5851453.38元。6份合同合计暂定价为16562488.82元。 北京驰X建筑工程有限公司（以下简称驰X公司）与国泰恒基公司签订劳务分包合同，约定年产10万吨饲料项目零星变更工程由国泰恒基施工，开工日期与竣工日期为2017年12月6日至2018年12月5日，暂估价615万元，国泰恒基驻工地代表为***。 二、中建一局付款及相关案件情况。 自2017年1月17日起至2019年1月3日止，中建一局共计向国泰恒基转账付款13406481.69元。 1.原告驰X公司与被告通X公司建设工程施工合同纠纷一案，法院于2019年11月29日作出（2019）苏0205民初1398号民事判决书，判决驳回驰X公司的诉讼请求。该案中查明，2017年11月30日通X公司与驰X公司签订装饰装修工程合同，乙方处由驰X公司**，***签字；2018年7月5日通X公司与驰X公司签订办公楼装饰装修工程合同，乙方处由驰X公司**，***签字。 2.对于原告***与被告中建一局建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2021）苏0205民初1543号民事判决书，判决中建一局应向***支付工程款95200元及自2021年3月11日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，案件受理费1090元由中建一局负担。在该案中认定***、**为工地上的工作人员。中建一局不服一审判决提起上诉。无锡市中级人民法院作出（2021）苏02民终4367号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2022年3月9日，法院出具结案通知书，确认（2021）苏0205民初1543号民事判决书已经全部执行完毕，执行到位本息103656元。 3.对于原告***与被告中建一局建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2021）苏0205民初1542号民事判决书，判决中建一局应向***支付工程款41535元及自2021年3月11日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，驳回***的其他诉讼请求。案件受理费473元，由中建一局负担429元，***负担44元。在该案中认定***、**为工地上的工作人员。中建一局不服一审判决提起上诉。无锡市中级人民法院作出（2021）苏02民终4366号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2022年3月9日，法院出具结案通知书，确认（2021）苏0205民初1542号民事判决书已经全部执行完毕，执行到位本息45021元。 4.对于原告无锡万X房屋建筑工程有限公司（以下简称万X公司）与被告中建一局，第三人**、***、驰X公司建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2021）苏0205民初281号民事判决书，判决中建一局应向万X公司支付工程款741582.44元及自2021年1月11日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，驳回万X公司的其他诉讼请求。案件受理费11386元，保全费4520元，合计15906元，由万X公司负担34元，中建一局负担15872元。在该案中认定，中建一局承担本案付款责任后可与无锡天X建筑劳务有限公司（以下简称天X公司）、国泰恒基另行结算或追偿。中建一局不服一审判决提起上诉。无锡市中级人民法院作出（2021）苏02民终4962号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2022年3月30日，法院出具结案通知书，确认（2021）苏0205民初281号民事判决书已经全部执行完毕，执行到位本息815025元。 5.对于原告***X基础工程有限公司（以下简称明X公司）与被告中建一局、**、***、驰X公司建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2019）苏0205民初5269号民事判决书。本院经审理认为：（1）关于明X公司主张的由其完成的施工内容，依据通X公司与中建一局签订的《建设工程施工合同》、通X公司与驰X公司签订的《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》，中建一局、驰X公司的意见，以及向某的陈述，确认涉及油罐基础的施工内容属于驰X公司签订的《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》项下的内容，其余部分属于中建一局签订的《建设工程施工合同》项下的内容。（2）根据《材料进场确认单》的形式和内容来看，**和***签字的位置位于总包单位，即中建一局“签字／**”处，该签字行为应理解为代表中建一局签字确认，再结合中建一局涉案工程项目部的印章亦被加盖在此处，可以确认中建一局使用了项目部印章对相关材料价款是确认的，对**和***的行为也是认可的。此外，结合通话录音，向某的证言来看，**和***确曾作为中建一局的工作人员参与案涉工程的施工管理等，再结合**在签证单签字的行为，可以看出**作为现场施工员具有核查工程量的职权。明X公司提供的《项目工程量报审清单》等证据可以确认其就涉案工程实际施工，且已施工完成，**和***对明X公司报审的工程价款予以了确认。因此，法院对明X公司要求中建一局立即支付案涉工程款的主张予以支持。（3）明X公司主张的工程款中涉及油罐基础的施工内容属于通X公司与驰X公司签订的《年产10万吨饲料项目零星变更工程施工合同》项下的内容，该部分工程的价款不应由中建一局承担。法院判决：一、中建一局于本判决生效之日起十日内支付明X公司工程款591300元及逾期支付工程价款的利息损失（以591300元为基数，自2019年9月10日至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回明X公司的其他诉讼请求。案件受理费10028元，由明X公司负担507元，中建一局负担9521元。中建一局不服一审判决提起上诉。无锡市中级人民法院作出（2020）苏02民终4379号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2021年1月8日，中建一局向明X公司转账支付劳务费623421.55元。2021年1月22日，中建一局向法院转账支付了案件受理费9521元。 6.对于原告明X公司与被告中建一局建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2019）苏0205民初4956号民事判决书，判决中建一局应向明X公司支付工程款425231.1元及自2019年8月14日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息。案件受理费7678元由中建一局负担。中建一局不服一审判决提起上诉。无锡市中级人民法院作出（2021）苏02民终281号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2021年5月19日，中建一局向明X公司转账支付案件受理费7678元。2021年4月9日，中建一局向明X公司转账支付工程款425231元和利息42428元。 7.对于原告无锡市杰X基础工程有限公司（以下简称杰X公司）与被告中建一局、**、***、驰X公司建设工程施工合同纠纷一案，法院作出（2019）苏0205民初5586号民事判决书，判决中建一局应**X公司支付工程款18万元及自2019年9月20日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，驳回杰X公司的其他诉讼请求。案件受理费3920元，**X公司负担22元，中建一局负担3898元。中建一局于2020年9月30日**X公司转账188925.25元。 8.对于原告***X钢管租赁有限公司（以下简称胜X公司）与被告中建一局、***、驰X公司租赁合同纠纷一案，法院作出（2020）苏0205民初627号民事判决书，判决中建一局应向胜X公司支付租金和赔偿款共计123224.05元及自2020年2月25日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，驳回胜X公司的其他诉讼请求。案件受理费2764元由中建一局负担。2021年4月16日，中建一局向法院转账支付了胜X公司租赁费123224.05元。 9.对于原告***与被告天X公司、中建一局、***建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2020）苏0205民初1371号民事判决书，判决***应向***支付工程款1265768元及自2020年4月14日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，天X公司在工程款532738元及利息范围内承担连带付款责任，中建一局对***的付款义务承担连带责任，驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16828元，由***、中建一局共同负担16728元（天X公司在7083元范围内承担连带责任），***负担100元。在该案中认定，中建一局就该案所涉工程的分包、结算及人员身份等陈述前后矛盾，缺乏必要的诚信，中建一局违法分包，所举证据尚不足以证明其已经付清全部工程款。中建一局不服一审判决提起上诉。无锡市中级人民法院经审理认为，中建一局分包给天X公司的合同暂定价为3458057.45元，同时分包给国泰恒基的合同暂定价为4840921.14元。按照中建一局的陈述，其尚未与上述分包单位进行结算，但向天X公司付款已有约370万元，向国泰恒基的付款已有约1049万元，均超过了合同暂定价，甚至达到两倍有余。在此情况下，中建一局无法证明其已不欠付天X公司工程款。更何况，对于中建一局主张向天X公司的付款中，建设局协调发放的80万元和民事调解书确认的770722元，因***也同时参与了国泰恒基分包的工程，导致上述付款无法确认均为天X公司合同项下的农民工工资款，因此中建一局实际向天X公司的付款金额亦无法完全确定。综合上述中建一局违法分包工程、尚未结算、付款亦有争议等情形，一审不予免除中建一局的付款责任，并无不当。中建一局因分包工程可能会在多起关联案件中承担责任，如相关责任承担最终超出了其就案涉工程与天X公司或***的结算金额，其可另行向天X公司或***主张权利。无锡市中级人民法院作出（2021）苏02民终3549号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2022年2月24日，法院扣划中建一局1386721元，其中执行款1371496元、执行费15225元。2022年3月2日，法院出具结案通知书，确认（2020）苏0205民初1371号民事判决书已经全部执行完毕，执行到位本息1371496元。 10.对于原告***与被告***、中建一局、通X公司、天X公司建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2020）苏0205民初2197号民事判决书，判决***应向***支付工程款1270250元及自2020年5月21日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，天X公司在工程款488383元及利息范围内承担连带付款责任，中建一局对***的付款义务承担连带责任，驳回***的其他诉讼请求。案件受理费16846元，保全费5000元，合计21846元，由***、中建一局共同负担20734元（天X公司在7978元范围内承担连带责任），***负担1112元。中建一局不服一审判决提起上诉。无锡市中级人民法院作出（2021）苏02民终3544号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2021年12月31日，法院扣划中建一局存款1334000元和67073元。 11.对于原告***与被告天X公司、***、中建一局建设工程分包合同纠纷一案，法院作出（2022）苏0205民初103号民事判决书，判决***应向***支付工程款1654145元及自2020年1月1日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，中建一局对***的付款义务承担连带责任，驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9844元，由***、中建一局共同负担9700元，***负担144元。在该案中查明，由中建一局相关项目部**、**某签字、***签字的说明内容为：***及瓦工人工班组的剩余工程款总额约为1754145元，最终确认及解释权利属于中建一局年产10万吨饲料项目部和国泰恒基。中建一局不服一审判决提起上诉，该案正在二审中。 三、国泰恒基开票情况。 自2017年1月11日起至2018年8月27日止，国泰恒基已向中建一局开具21份北京增值税专用发票，合计金额为13492361.69元。 四、中建一局主张结算情况。 中建一局自制了项目清单与计价表，正式道路永久围墙和主车间检测工程预算2182195.41元，完成1994382.10元；正式道路永久围墙和主车间检测工程补充协议预算747568.58元，完成578495.25元；形象工程和临建工程预算463659.95元和150114元，完成352214.23元和147504元；主车间及二次结构工程预算4699923.44元，完成4249325.84元；生物过滤器、变压器基础、地磅基础工程预算2064157.44元，完成1561356.76元；年产10万吨饲料项目工程预算5851453.38元，完成4687061.31元。中建一局拟证明国泰恒基完工工程量总造价为13570339.49元。 国泰恒基对中建一局自制的项目清单与计价表不予认可。经释明，中建一局和国泰恒基均表示不申请鉴定。 五、其他情况。 原告***X工程机械租赁有限公司（以下简称昊X公司）与被告中建一局、第三人***建筑设备租赁合同纠纷一案，法院作出（2021）苏0205民初1720号民事判决书，判决中建一局应向昊X公司支付租金3000元及自2021年3月18日起至实际支付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的逾期付款利息，驳回昊X公司的其他诉讼请求。案件受理费5570元，**X公司负担5512元，中建一局负担58元。在该案中事实部分查明，通X公司项目经理向某陈述，2016年10月工程开工之初，***跟随中建一局实际项目经理于某某来到工地，在监理例会中出现的身份是中建一局的安全员。在该案中认定，***具有多重身份，***在该案中签字并不必然代表在该案中也有权代表中建一局对昊X公司确认结欠租金。 于某系国泰恒基驻工地代表，**某系中建一局驻工地代表。2018年7月至2019年4月，于某向***转账，款项用途为报销款、还垫付工程款、塔吊司机工资、工人生活费、房租等。 原告***与被告国泰恒基、驰X公司、通X公司、中建一局、***、于某、***劳务合同纠纷一案，北京市门头沟区人民法院作出（2022）京0109民初165号民事判决书，判决驳回***的诉讼请求。在该案中***辩称，因驰X公司与国泰恒基法定代表人系同一人，故驰X公司出具委托手续让其与通X公司签订合同，同时其也是国泰恒基项目负责人，也是中建一局材料员，但都没有劳动合同，没缴纳社会保险。在该案中查明，2017年12月5日驰X公司与国泰恒基签订建设工程施工分包合同协议书约定，国泰恒基驻工地代表为***；通X公司与驰X公司、中建一局与国泰恒基、驰X公司与国泰恒基所签部分合同原件由***持有，经询问，***表示，其代表驰X公司、国泰恒基分别与材料供应商、设备供应商签订合同，正常款项应由上述公司支付给于某，由于某支付给其；因这两家公司未给其结款，故其把合同原件留存。该案还查明，***持有一份授权委托书，载明驰X公司委托***以驰X公司名义全权处理通X公司年产10万吨饲料项目装饰装修工程投标文件的准备等工作，落款日期2017年11月21日，***持有加盖有国泰恒基公章的***、***二人的身份证复印件以及加盖有河南省鸿X建筑劳务分包有限公司公章、法定代表人***人名章的承诺函。 本案一审的争议焦点二个：一、中建一局要求国泰恒基返还工程款的诉讼请求能否得到支持？二、中建一局要求国泰恒基交付结算资料的诉讼请求能否得到支持？ 关于争议焦点一，一审法院认为，涉及通X公司年产10万吨饲料项目仅在一审法院就有十数起民事纠纷，从之前审理的情况看，项目施工管理较为混乱，人员关系错综复杂，给事实查明造成了很大影响。 在前涉诉讼中，中建一局在涉及国泰恒基的陈述上前后反复不一。在（2021）苏02民终3549号案件中，中建一局陈述其与国泰公司尚未结算，实际付款1300万余元，后在***发问时其又陈述，全部工程款已经付给了国泰公司。在（2019）苏0205民初5269号案件中又陈述国泰恒基是与通X公司直接签订的合同，与其无关。此外，案涉工程负责人的真正角色也扑朔迷离，（2021）苏0205民初1720号案件已认定***有多重身份。***虽然从名义上看是国泰恒基的现场负责人，但实际其在数起案件中均代表中建一局对实际施工人的工程款进行了结算确认，同时中建一局又曾陈述***也代表驰X公司。 综上，案涉工程不论施工范围还是现场负责人，各家公司之间均存在着一定范围的交叉和重叠，无法以合同划定实际施工范围并认定工程款。中建一局不仅与国泰恒基签订分包合同，还与天X公司签订分包合同。但目前中建一局在未与国泰恒基进行结算的情况下就以其自行制作的结算表主张要求国泰恒基返还所谓超付款，并无事实和法律依据，不予支持。此外，中建一局作为工程的总包单位，理应对工程负有监管职责，但实际上该项目施工混乱，错综复杂，导致纠纷频出，中建一局负有不可推卸的责任。在法院进行释明的情况下，中建一局又明确表示不申请鉴定，因此导致无法结算的后果也应由其自行承担。 关于争议焦点二，一审法院认为，结算文件是形成于发包承包双方之间用于确定工程最终结算造价的文件资料。本案中，案涉项目已竣工验收，发包人通X公司与承包人中建一局之间的工程款已在固定总价合同及相关补充协议中予以确定。至于中建一局与其他分包人或实际施工人的工程款纠纷是由于项目管理混乱，相关单位和个人的实际施工内容与合同不相吻合导致的，与中建一局的管理缺位有很大关联。现中建一局主张国泰恒基提供补充协议（如有）、变更签证单、施工图、竣工图、经双方核对的工程量清单，但中建一局在前涉诉讼中陈述与国泰恒基系劳务分包关系，如果确为劳务分包，则国泰恒基只需要按照中建一局提供的图纸进行施工即可，并不需要制作施工图和竣工图。双方并未核对工程量明细，国泰恒基也就无法提供经双方核对的工程量清单。同时双方对于需要提供哪些结算资料并未进行明确约定，故对中建一局主张要求国泰恒基提供结算资料的诉讼请求亦不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回中建一局在本案中的诉讼请求。 二审中，中建一局申请对国泰公司施工工程价款进行鉴定，国泰公司不同意在二审程序中进行鉴定。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条（民事诉讼法修订后为“一百七十七条”）第一款第三项的规定处理。本案中，涉案工程整体工程已于2019年7月竣工，按照约定“工程竣工后三十日内乙方提交相关资料给甲方进行结算”。现双方未对涉案工程款进行结算，无论是中建一局还是国泰公司均可申请对工程造价进行鉴定，鉴于中建一局二审中申请鉴定，国泰公司不同意在二审中进行鉴定，故本案发回重审。据此，一方面对工程造价进行鉴定，另一方面查明中建一局实付（含代付、垫付等）工程款金额，从而判断中建一局公司诉讼请求是否成立。 综上，因中建一局二审提出鉴定申请，依法予发回重审，本案发回重审非因一审判决有误所致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销无锡市锡山区人民法院(2022)苏0205民初2184号民事判决； 二、本案发回无锡市锡山区人民法院审理。 二审案件受理费48579元，由本院退回。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　孙　宏 二〇二三年二月二十八日 书记员　　陈　琪