北京东方园林环境股份有限公司、重庆栋宇建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川19民终474号

上诉人（原审被告）：北京东方园林环境股份有限公司。住所地北京市朝阳区酒仙桥北路甲10号院104号楼6层601号。

法定代表人：刘伟杰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王向东，北京市百瑞律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆栋宇建筑工程有限公司。住所地重庆市开州区文峰街道富厚街金贸花苑G栋1-2。

法定代表人：向可平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐亚光，男，汉族，1973年4月1日出生，住重庆市奉节县。

上诉人北京东方园林环境股份有限公司（以下简称东方园林公司）因与被上诉人重庆栋宇建筑工程有限公司（以下简称栋宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初3255号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人东方园林公司的委托诉讼代理人王向东，被上诉人栋宇公司的委托诉讼代理人唐亚光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

东方园林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回栋宇公司的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。（一）一审法院庭审答辩时说明栋宇公司存在违约情况，东方园林公司没有提及反诉的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定一审法院应当向东方园林公司明示是否提起反诉，但一审法院开庭时没有向东方园林公司明示，而一审判决中告知东方园林公司可以另行主张权利，故一审法院程序违法。（二）一审法院采用没有经过质证的证据程序错误。一审庭审过程中，栋宇公司提交的第二份证据《巴中平昌县金宝森林道路建设工程（PPP）项目结算审核表》，栋宇公司提交原件和复印件，但根据合同约定，栋宇公司不可能有原件，因为东方园林公司当庭无法对该证据的来源及真实性做出质证，并且该证据又是关键证据，故东方园林公司庭审中向一审法院明示，需要答辩期，对该证据进行核实，但一审法院不向东方园林公司说明同意或不同意，而继续进行开庭，东方园林公司强烈要求现场向东方园林公司项目部核实，一审法院置之不理，故庭审中东方园林公司对该证据没有质证，而一审法院仍采纳该证据进行判决，一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》相关没有经过质证的证据不能作为证据使用的规定，故一审程序违法。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认定竣工日期是2018年6月30日，竣工验收时间2018年8月30日认定事实错误。第一、一审栋宇公司提交的证据《巴中平昌县金宝森林道路建设工程（PPP）项目结算审核表》第三页，对下工程竣工验收单竣工日期2018年8月30日是栋宇公司擅自添加上的，而东方园林公司在一审中没有对该证据进行质证，东方园林公司的对下工程竣工验收单根本没有记载竣工验收日期。第二，根据东方园林公司和栋宇公司签字确认的现场签证单，编号23，编号24，编号25，项目名称：巴中平昌县金宝森林道路建设工程（PPP）11公里道路沿线专业分包工程现场工程师郭云的代签名时间是2018年11月22日，栋宇公司没有提交该证据，可以证实，案涉工程截至2018年l1月22日也没有竣工，何来的竣工验收。第三，根据栋宇公司提交的上述证据第四、五、六、七页，项目经理帅斌的签字日期是2019年8月19日，再根据第七页栋宇公司的盖章及唐亚光的签字日期是2019年8月5日，可以确信栋宇公司提交竣工的时间不是2018年6月30日，最早也是2018年11月22日以后，提交竣工验收时间最早也是2019年8月5日。故一审竣工时间及竣工验收时间认定错误。二、一审法院不同意东方园林公司申请的造价鉴定错误，栋宇公司现场签证单不是按照合同要求进行施工，根据公司造价审核，东方园林公司已经超额支付工程款，所以要求对工程造价进行鉴定，而一审法院没有详细的认定事实，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释一》第二十二条规定不支持鉴定，认定事实错误，适用法律错误。三、因一审判决认定竣工日期和竣工验收日期不当，一审判决东方园林公司以1991554.28元从2018年8月30日支付利息认定事实错误。

栋宇公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。

栋宇公司向一审法院起诉请求：1.判令东方园林公司给付工程款3541340.19元，并分期分别按中国人民银行贷款利率（6.5%／年息）给付资金占用利息（依据计算数据见附件），计至付清之日止。2.解除栋宇公司、东方园林公司2017年9月24日的专业分包工程合同。3.本案诉讼费用由东方园林公司承担。

一审法院认定事实：2017年9月24日，栋宇公司委托其员工唐亚光与东方园林公司签订了《巴中平昌县金宝森林道路建设工程（PPP）金宝山栈道专业分包工程合同》（以下简称《分包工程合同》），东方园林公司将四川省巴中市平昌县金宝新区的金宝森林道路建设工程中的1.5米宽钢木栈道、栏杆、垃圾桶、坐凳、木平台、栈道台阶等发包给栋宇公司承建。合同约定该工程的工期为总日历天数157天，计划开工日期为2017年9月25日，竣工日期为2018年2月28日，按完全综合单价固定包死，合同总价为：不含税总价10855866.96元，增值税税额1194145.37元，含税总金额12050012.33元。2018年8月30日，栋宇公司驻工地代表唐亚光，东方园林公司项目经理帅斌，现场工程师王嘉珂在《对下工程竣工验收单》确认结算范围：金宝山3#栈道，五一村至凌云村村道路沿线栈道。开工日期2017年9月25日，竣工日期2018年6月30日，竣工验收时间2018年8月30日。2019年8月19日，栋宇公司驻工地代表唐亚光、东方园林公司项目经理帅斌、商务经理王会超签字认可工程结算审定表，审定结算金额为10975855.53元，其中洽商部分含有争议内容两项，停工损失360000元，油漆具体做法设计变更金额409390.98元。同时查明：合同约定增值税税率不得小于11%，工程质量保修期为24个月，保修金为工程总结算价的10%，且保修期届满无息支付。东方园林公司已向栋宇公司支付工程款8500000元。

一审法院认为，本案为建筑工程施工合同纠纷，栋宇公司、东方园林公司双方签订的《分包工程合同》主体适格，内容合法，系双方的真实意思表示，且没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。栋宇公司要求解除双方签订的《分包工程合同》不属于可解除合同情形，一审法院不予支持。

栋宇公司要求东方园林公司支付工程款3541340.19元的诉求。东方园林公司辩称认为：该工程没有竣工，支付工程款没有依据，内容需要核实，《巴中平昌县金宝森林道路建设工程（PPP）项目结算审核表》中工程结算审定表只有项目经理和商务经理的签字，没有公司总部的签字，不能以此为结算依据。本案中，该工程开工时间为2017年9月25日，竣工时间为2018年6月30日，竣工验收时间为2018年8月30日，有栋宇公司、东方园林公司双方的签字确认。东方园林公司工程部项目经理帅斌、商务经理王会超对栋宇公司的实际完成工程量进行决算的行为，属于履行东方园林公司的职务行为，应视为东方园林公司对栋宇公司所做工程的认可，对栋宇公司已经完成的工程量，东方园林公司应当按照结算的依据向栋宇公司支付工程款。东方园林公司在规定时间内未对工程量及价款进行核对，故东方园林公司辩称的理由不成立，一审法院不予支持。争议项目中，油漆明确具体做法增加工程量，在施工过程中有图纸会审记录，栋宇公司、东方园林公司签字等确认，其增加工程款409390.98元，东方园林公司应当向栋宇公司支付。争议项目中，停工损失360000元没有合同约定，且开工至竣工栋宇公司没有证据证实工程停工，故东方园林公司辩称与其无关的理由成立，栋宇公司主张停工损失一审法院不予支持。东方园林公司辩称栋宇公司没有按时竣工，栋宇公司存在违约，该工程约定2018年2月28日竣工，实际竣工日期为2018年6月30日，超过合同工期，是否违约，东方园林公司可另行主张权利。综上，东方园林公司应付下欠栋宇公司工程款（不含税）10615855.53元。税金部分，虽然栋宇公司、东方园林公司合同约定，增值税率不低于11%，但税收政策从11%调整为10%，现调整为9%，栋宇公司已开发票中3200000元增值税率为11%，2200000元为10%，余额部分为9%，故增值税应为1041427元，故东方园林公司应支付栋宇公司工程款（含税）11657282.53元。东方园林公司已向栋宇公司支付8500000元工程款，东方园林公司在答辩中认为需要核实，但在规定的时间内未提出不同意见，东方园林公司的辩称不予支持。东方园林公司已经支付的工程款应予扣减，扣减后东方园林公司仍下差栋宇公司工程款（含税）3157282.53元。

栋宇公司要求东方园林公司按工程款3541340.19元分期分别按中国人民银行贷款利率（6.5%／年息）给付资金占用利息（依据计算数据见附件）计至付清之日止的诉求。栋宇公司、东方园林公司约定保修期24个月，从2018年8月30日竣工验收计算至2020年8月30日，保修期届满，保修金按总额的10%计算为1165728.25元，不予计算利息。现保修期已过，东方园林公司应在保修期届满无息支付栋宇公司工程款。故栋宇公司要求支付保修金1165728.25元利息的诉请，一审法院不予支持。东方园林公司认为合同约定保修金部分不给付利息的理由成立，一审法院予以支持。扣除保修金后东方园林公司仍下欠栋宇公司工程款1991554.28元。双方对利息没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条之规定，该工程竣工验收时间为2018年8月30日，栋宇公司已将该工程实际交付东方园林公司，应当从交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，栋宇公司主张对下欠工程款（含税）1991554.28元计收利息的诉请，一审法院予以支持。

东方园林公司在庭审辩论期间向一审法院提交了一份书面鉴定申请书，要求对该工程造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条之规定，栋宇公司与东方园林公司约定工程单价采用完全综合单价固定包死，即按照固定价结算价款，东方园林公司请求对该工程造价进行鉴定，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、东方园林公司在判决之日起十日内向栋宇公司支付工程款（含税）3157282.53元，其中工程款（含税）1991554.28元，从2018年8月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利随本清。二、驳回栋宇公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费35131元，减半收取17566元，由东方园林公司负担15660元，栋宇公司负担1906元。

二审中，东方园林公司提交了如下证据：1.结算审核表，证明结算审核表没有填写竣工验收日期，案涉工程并非2018年8月30日验收。栋宇公司一审提交的证据存在篡改。该组证据第五页结算分项汇总表证明栋宇公司单方制作的证据。2.钢结构现场验收单，证明开工日期为2018年4月；钢结构工程量现场核定单，证明2018年11月1日该案涉工程还没有施工完毕；工程量现场核定单（人工挖基坑），证明2018年11月11日现场收方时挖基坑的基础刚完成，钢结构立柱还没有安装，证明截止该日期案涉工程还没有竣工，挖基坑宽度是1.5米，高度是从0.8-1.6不等，不符合合同约定。同时证明栋宇公司施工的挖基坑是方形的不是圆形的。3.金宝山栈道钢柱现场收方单，证明开工日期并非2017年。4.十一公里道路沿线人行道专业分包工程现场签证单、工作联系单、收方单、照片，证明截止2018年11月22日栋宇公司还在案涉工程进行施工，现场签证单的签证日期是2018年11月22日。根据收方单人工挖基坑长1.5*1.5*1.2或0.7，证明挖基坑不符合合同约定，不应当按合同价计取。5.公司结算分项汇总表，证明通过东方园林公司造价人员审核，已经超付了案涉工程的工程款，根据该组证据第二页结算明细第八项挖基坑审减额为101518.77元，第四页第一项挖基坑审减额为846256.40元，排水管碎石包裹审减额为206206.85元。栋宇公司质证认为：对真实性均无异议，但不能证明竣工日期、结算日期是无效的，因为东方园林公司内部结算程序是先对工程实际完成的内容进行验收，结算时需要组织经营人员和现场管理人员对现场实际工程量进行确认，验收时间与收方时间有时间差并不矛盾；竣工日期没有按合同约定时间竣工，因为项目开工后平昌政府及东方园林公司对合同工作内容做了大幅调整，当然不能在原定期限内完工，不存在违约。东方园林公司提出的公司造价人员的结算表为公司单方面制作。对东方园林公司二审中举出的证据，因部分在一审中已出示，二审中不再罗列。对东方园林公司上述证据，经本院审查认为不能达到其证明目的，本院不予采信。

二审询问结束后，东方园林公司向本院邮寄了《关于重庆栋宇建筑工程有限公司结算审核说明》（以下简称《结算审核说明》），该《结算审核说明》对王会超、帅斌审核的《巴中平昌县金宝森林道路建设工程（PPP）项目结算审核表》进行了审减，主要载明有以下几项：1.人工挖土方审减，东方园林公司认为实际施工与合同清单不符，合同清单为“基坑直径按照70cm考虑，深度3米考虑”，而实际施工为“人工开挖150cm*150cm的矩形坑，坑深度均小于200cm”，因此实际施工单价应当降低，该项审减928772.8元。东方园林公司认为深度深会更结实。2.钢筋计算工程量偏差，分包工程量仅58.5t，而项目部审核为94.15t，该项审减186612.38元。栋宇公司对此认为其申报有误，后与项目部核实后确定工程量为94.15t。3.结算明细（栈道）（合同内）第44项、第30项、第37项、第38项、第41项、第42项合同清单明细中无价格，应当执行公司内部定额，审减269265.82元。4.结算明细（栈道）（合同内）第32项、第33项无收方记录，应当扣减57008.16元。5.结算明细（栈道）（合同内）第39项应为人工挖沟槽，而实际是机械挖沟槽，应当审减61690.53元。栋宇公司陈述是人工挖沟槽，而东方园林公司主张栋宇公司系机械挖沟槽无证据证实。6.结算明细（栈道）（合同内）第40项为排水管碎石包裹，但施工图显示为砂质土，该项扣减206206.85元。该项分包申报单价为243元，项目部审核单价为201.1元，而现东方园林公司认为应为71.505元。栋宇公司不认可该施工图且称实际施工是以碎石包裹。7.双方争议项中的1、2项涉及油漆已经包含在综合单价里，不应当再计算，应当审减409390.98元。8.停工损失360000元应当审减。

经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为：关于东方园林公司提出一审法院程序违法的问题。东方园林公司认为其在答辩时已提出栋宇公司存在违约情况，法院应当向其明示是否提起反诉。对原告提出的诉讼是否提起反诉是被告的权利，东方园林公司在认为栋宇公司存在违约情形的情况下，是否提出反诉均是东方园林公司的权利，法院并无向其明示是否提出反诉的义务。一审中，针对栋宇公司提交的《巴中平昌县金宝森林道路建设工程（PPP）项目结算审核表》，东方园林公司虽质证称需核实其内容，但并未向一审法院反馈核实情况，该《审核结算表》与东方园林公司在二审中提交的《审核计算表》除在验收时间上不一致外，其余内容均一致，亦可以证实该结算表真实存在。因此，东方园林公司称一审程序违法的理由不成立，本院不予支持。

关于本案应付款总额是否应当按照王会超、帅斌签字的《审核结算表》予以认定的问题。虽双方签订的《分包工程合同》约定了“结算资料两审终审”，在2019年8月帅斌等人作出审核后，东方园林公司怠于对结算金额进行审核，且在本案审理过程中辩称需要等业主与其结算后才能对分包工程价款进行审核。而《分包工程合同》未明确约定东方园林公司审核的具体时间，根据诚信原则，东方园林公司需在合理的期限内对其已经过项目部初审的工程价款作出审核。同时，二审中，东方园林公司提交《关于重庆栋宇建筑工程有限公司结算审核说明》中虽列明了存在争议的结算项目有8项，但本院认为其列明的8项审减金额均不应当得到支持。一是人工挖土方审减问题，东方园林公司认为实际施工与合同清单不符，但合同清单为“基坑直径按照70cm考虑，深度3米考虑”并未强制要求实际施工按照该标准进行，且案涉工程经项目部验收质量合格，东方园林公司要求对该项进行审减理由不成立。二是钢筋计算工程量偏差问题，虽分包申报工程量仅58.5t，但项目部审核为94.15t，王会超作为东方园林公司商务经理、帅斌作为东方园林公司的项目经理有权对项目的工程量予以确认，因此东方园林公司要求对该项进行审减理由不成立。三是结算明细（栈道）（合同内）第44项、第30项、第37项、第38项、第41项、第42项合同清单明细中无价格问题，虽上述项目在清单中无价格，但经栋宇公司申报单价，东方园林公司项目部作出审核后，东方园林公司迟迟不予审核，且项目部已对栋宇公司申报价格部分进行调减，因此东方园林公司要求对该项进行审减且要求按照其公司内部定额计算单价的理由不成立。四是结算明细（栈道）（合同内）第32项、第33项无收方记录的问题，该两项虽无收方记录，但栋宇公司实际实施，且经项目部对工程量进行了确认，东方园林公司要求对该项进行审减理由不成立。五是结算明细（栈道）（合同内）第39项按照人工挖沟槽计价，而东方园林公司主张栋宇公司系机械挖沟槽无证据证实，因此东方园林公司要求对该项进行审减理由不成立。六是结算明细（栈道）（合同内）第40项为排水管碎石包裹，东方园林公司称施工图显示为砂质土而按照碎石包裹计价，栋宇公司不认可该施工图且称实际施工是以碎石包裹，在项目部已审核的情况下，东方园林公司无证据证实按照砂质土施工，东方园林公司要求对该项进行审减理由不成立。七是双方争议项中的1、2项涉及油漆价格的问题，在施工过程中图纸会审记录载明“防腐木需增加油漆”，栋宇公司、东方园林公司、设计单位、监理单位均签字确认，增加工程款409390.98元东方园林公司应当支付。八是停工损失360000元应当审减的问题，对于该项一审判决并未予以支持。

但一审判决计算案涉增值税税额不当，虽二审中东方园林公司陈述根据一审认定的欠付工程款计算的税金正确，但经二审计算一审判决计算增值税数额及方法确实存在不当。东方园林公司应付栋宇公司工程款（不含税）数额为10615855.53元，增值税应为：1033084.68元，而一审计算为1041427元。因此东方园林公司应付的含税工程款总额为11648940.21元，扣减东方园林公司已付8500000元，下欠工程款数额为3148940.21元。按照合同约定保修期为24个月，保修金金额为总金额的10%即1164894元，扣减保修金后的金额1984046.21元应当自2018年8月30日起计算利息。

综上所述，东方园林公司的上诉请求不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算增值税金额不当导致一审判决认定的欠付款金额有误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销四川省平昌县人民法院（2020）川1923民初3255号民事判决；

二、由北京东方园林环境股份有限公司于本判决生效后10日内支付重庆栋宇建筑工程有限公司工程款（含税）3148940.21元及利息（利息计算方式：1984046.21元为基数2018年8月30日至2019年8月19日期间按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；

三、驳回重庆栋宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35131元，减半收取17566元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担15000元，由被上诉人重庆栋宇建筑工程有限公司负担2566元。

二审案件受理费35131元，由上诉人北京东方园林环境股份有限公司负担32000元，由被上诉人重庆栋宇建筑工程有限公司负担3131元。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨上宇

审 判 员　肖　强

审 判 员　朱　芹

二〇二一年五月三十一日

法官助理　毛　粒

书 记 员　任　静