某某与某某起重设备有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0311民初5691号 原告：***，男，1987年7月9日生，汉族，住内蒙古自治区包头市青山区。 委托诉讼代理人：**，徐州市云龙区云龙法律服务所法律工作者。 被告：****起重设备有限公司，住所地徐州市铜山区长江路锅炉房东。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1976年1月20日生，汉族，该公司职工，住本市泉山区。 被告：***，男，1976年1月20日生，汉族，住本市泉山区。 委托诉讼代理人：***，徐州市泉山区泰山法律服务所法律工作者。 原告***诉被告****起重设备有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年9月4日立案后，依法公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人**，被告****起重设备有限公司的委托诉讼代理人***及被告***的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告连带赔偿原告误工费40000元、护理费10000元（按照原告最低每月1万元，计算从受伤之日起四个月，护理费一天100元，计算100天。后续费用另行主张）；2、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2019年6月7日，原告在***承包的****起重设备有限公司的徐州市中冶集团修高架的工地上安装塔吊、起重机设备时摔伤。自2017年原告一直跟***从事塔吊安装拆卸工作，原告持有特种作业证。本次事故发生时，系***叫原告去施工，且口头约定每月工资不低于1万元，计件发工资。原告多年的平均工资为1万元左右。事故发生后，***支付了医疗费，但后续赔偿问题未能协商一致，故诉至法院，请求判如所请。 被告***辩称，被告***诉讼主体不适格。从2018年春节后，原告等4人与***协商，原告与其余三人承包被告的活干，也就是装一台塔机多少钱、拆一台多少钱，原告4人同工同酬，所以原告与***之间是承揽关系。在该次事故的施工过程中，该次施工的指挥人员***只是安排原告在地面工作，而原告却不听指挥私自跑到塔机并且原告作为专业人员应该知道在该行业中人员离开地面施工必须佩戴安全设施，而原告并没有穿戴安全措施。原告作为地面工作人员，且未经他人指挥安排的前提下，私自爬上塔机，其他工作人员看到后大声向其喊话告知上面未固定让其下来，但原告却说没事，不予理睬，继续上爬的过程中出现了该起事故。原告出事后，***为其垫付了八万余元的医疗费用，已经尽到相应的责任。该起事故的产生是由原告造成，原告应承担全部责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉请，被告***保留追究已垫付医药费的权利。 被告****起重设备有限公司辩称，被告***是俊晖公司的员工，这活就是俊晖公司分包给***干的，***又包给原告他们干的，***赚取中间的利润。每次他们在上班的时候***都给他们说一定注意安全，带好安全设施，原告是地面工作者。 本院经审理认定如下事实： 2019年6月7日，原告在徐州市中冶集团修高架的工地安装塔吊时从1.8米高处摔下致左股骨粗隆下骨折、右尺骨鹰嘴骨折及右眼眶诸臂骨折被送至徐州市矿山医院住院治疗，同日行骨折内固定术，于2019年7月5日出院，共计住院28天，被告***垫付医疗费8万元。出院医嘱：注意休息，加强营养，适当行功能锻炼；术后三月内患肢避免负重活动，复查X线片后决定负重时间；出院2周，4周，6周，3月，半年，一年来院复查。 被告***系被告****起重设备有限公司员工，其借用****起重设备有限公司的资质承包了发生涉案事故的塔吊安装拆卸项目。原告与其他人自2017年起跟随被告***干活，被告***按安装及拆卸的工作量给原告及其他人员发放工资，并以****起重设备有限公司的名义为原告等人购买了相关保险。 事故发生后，****起重设备有限公司配合原告申请了意外健康保险理赔事宜，在《意外健康保险索赔申请书》上载明双方为雇佣关系。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同;承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。据此,本案***在涉案工地从事塔吊安装工作中,人身受支配,场所固定,工作时间长期,工作报酬按天计取,不符合上述承揽关系的法律特征,依法应认定为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任;提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中,***从事劳务并从***处领取工资,结合证人证言,根据优势证据规则，应当认定其与***之间构成劳务关系。***虽否定双方之间存在劳务关系,但其提交的证据不足以推翻上述认定,故对其抗辩意见不予采信。俊晖公司让不具备相关资质的***借用其资质承建涉案工程,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任”之规定,依法应与***承担连带责任。原告作为特种作业人员，在提供劳务的过程中应首先对自身的安全尽到注意义务，其自身未尽安全注意义务,存在一定过错,根据侵权责任法相关规定,综合本案案情,在平衡各方当事人利益和充分保障各方合法权益的基础上,本院确定由受害人承担40%的责任、侵权人承担60%责任。关于原告主张的误工费40000元，原告未能举证证明其平均收入情况，参照本地相同或相近行业上一年度职工的平均工资，本院酌定支持原告的误工费为18198.2元（55353元/年÷365天×120天）。原告主张的护理费10000元，原告未提供证据证明其护理人员收入减少情况，根据原告伤情和出院医嘱，参照徐州市护工平均工资标准，本院酌定支持原告的护理费为7200元（80元/天×90天）。以上费用按照责任承担由被告赔偿原告15238.92元（25398.2元×60%）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下： 一、本判决生效后十日内，被告***赔偿原告***15238.92元； 二、被告****起重设备有限公司对上述款项承担连带赔偿责任； 三、驳回原告***其他诉讼请求。 案件受理费400元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年五月八日 书　记　员　　***