钦民二终字第29号民事判决书

广西壮族自治区钦州市中级人民法院

民事判决书

（2014）钦民二终字第29号

上诉人（一审原告）平果百合新耐磨材料有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人陆道光，公司总经理。

委托代理人***，平果县法制办公室公职律师。

被上诉人（一审被告）国投钦州发电有限公司。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，公司职员，

委托代理人***，广西同望律师事务所律师。

上诉人平果百合新耐磨材料有限公司因买卖合同纠纷一案，不服钦南区人民法院（2012）钦南民初字第1682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。上诉人平果百合新耐磨材料有限公司（下称百合公司）的委托代理人陆道光、***，被上诉人国投钦州发电有限公司（下称国投公司）***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，原告与被告于2007年7月9日签订《磨煤机钢球买卖合同》及合同附件，约定由原告向被告供应￠50钢球106吨（单价5380元／吨），￠40钢球84吨（单价5600元／吨），￠30的86吨（单价6300元／吨），共276吨，总价款1582480元。合同另约定，产品运行满6个月后，原告提供的产品质量符合合同技术协议规定的要求，被告应验明无误后1个月内支付50%的货款，如产品质量达不到要求，按合同约定扣除货款。违约责任，如钢球0.5%的使用寿命达不到协议要求或6个月内破损率超过0.5%，每升高0.1%，罚款10000元。合同第六条第6点约定，如被告迟付货款，须支付相应的违约金：迟1-4周的，每周应支付金额的0.1%，迟付5-8周的，每周支付金额的0.2%，迟付9周以上的，每周支付金额的0.3%违约金。合同签订后，原告按期将276吨货物提供给了被告使用。2007年11月6日、7日，被告与山东电建公司共同对2#锅炉E、D磨煤机内部进行质量验收并作出《2#锅炉磨煤机钢球检查报告》，其中2#锅炉E磨煤机的钢球破损率小于1%基本符合要求，D磨煤机的￠30小球破损率估计为15%、￠40、￠50的小球破损率估计为6%；其余三台磨煤机的钢球破损情况，因时间问题没有进行检查。之后，双方一直没有对剩余的三台磨煤机内部钢球破损情况进行检查。2007年9月25日被告向原告支付货款632992元，2008年5月22日，被告以***及合同第六条第三点、《2#锅炉磨煤机钢球检查报告》结果及工作联系单告知原告，对检测的两台磨煤机及参照结果对未检测的另三台内部钢球破损率酌情予以扣除货款作为违约损失。2008年7月11日，被告向原告支付货款699488元。2012年9月6日，原告申请被告支付剩余货款250000元，遭被告拒绝。2012年9月7日，被告将《国投钦州发电有限公司***支付审批表》传真给原告，两次告知原告，依据《磨煤机钢球买卖合同》及检查报告结果扣除250000元［（2%／台＊1.5台-0.5%）／0.1＊10000元=250000元］货款。原告认为不合格的钢球部分仅为2%，同意扣除150000元［（2%-0.5%／0.1%＊10000元=150000元）］，对其余未经检验的3台锅炉磨煤机钢球认为不存在破损，不能扣除。请求判令被告向原告支付货款100000元及相应利息，并支付迟延付款违约金18886元。

一审法院审理后认为，原告与被告所签订的《磨煤机钢球买卖合同》及合同附件，是合法有效的，原告应根据约定如期按质量履行合同义务。但从双方对2#锅炉磨煤机钢球检查验收报告分析，原告所提供的钢球抽样合格率只有50%，磨煤机内部钢球破损率高达2%，已构成严重违约，依法应承担违约责任。另外，双方基于检查报告的事实对其余3台锅炉磨煤机内钢球存在破损情况均予以认可，而双方却又一致以时间问题为由超质检期没有进行检查验收，造成钢球破损率未能准确检测结果，为此双方均存在过错责任，即应按抽样产品质量合格率50%进行分担为宜。对于被告依据合同第6.3条和检查报告的内容扣除150000元货款作为损失，原告表示无异议并同意扣除，一审法院以予确认，对于被告依据合同第6.3条及参照检查报告的内容对其余3台机内钢球破损经按抽样合格率50%进行分担即扣除100000地货款作为违约损失，合理合法，予以采纳。原告请求被告支付货款100000元及利息并承担迟延违约金18886元，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十第、第一百五十八条第三款的规定，判决：驳回原告平果百合新耐磨材料有限公司的诉讼请求。案件受理费3614元，由原告负担。

平果公司不服判决，上诉称，1、一审认定双方对抽样产品合格率50%，破损率高达2%，上诉人已严重违约是错误的。双方对2#锅炉E、D磨煤机的钢球检查，E机破损率为1%，没有超过合同约定，D机破损率应为1.76%，而不是2%。对于另3台机，当日双方确认由于时间问题而没有进行检查，过后，双方也没有再进行检查并确认破损率，而被上诉人一直使用此三台机器，时间大大超过了6个月，说明三台机的破损率没有超过约定的0.5%，质量符合要求。因此，只有D机质量不合要求；2、一审认定双方对其余3台机内钢球破损程度均予以认可是错误的。没有证据证明双方对此予确认，是一审法官的主观臆断。事实上双方一直没有再进行检查过，不存在确认事实；3、一审认为双方一致以时间为由超质检期没有检查验收，造成破损率未能准确检测，双方均有过错而承担50%责任是错误的。双方只是确认因时间问题没有对另3台机进行检查，而没有检查，被上诉人一直使用，说明质量是符合要求的，上诉人并没有过错，不应承担过错责任；3、一审判决按50%的合格率而扣除余下货款是错误的。双方一直没有对3台机器进行检查，被上诉人也一直使用，说明该3台机内的钢球质量是符合约定的，不存在违约问题。综上所述，一审判决错误，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人货款100000元及利息；2、依法改判被上诉人支付上诉人违约金18886元；3、承担一、二审的案件受理费。

国投钦州公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。

对一审查明事实，上诉人认为，对一审认定的2008年5月22日被告以***方式根据合同第六条第三点、2#检测报告及工作联系单告知原告，对另外三台磨煤机内部钢球破损率予经扣除货款作为违约损失这一部分认为不是事实。该联系工作单等均是在上诉人于2012年9月6日催款时，被上诉人才传真给上诉人的。

上诉人对其有争议事实，没有提交二审新的证据。

被上诉人对一审查明的事实没有异议，也没有提交二审新的证据。

对于上诉人有异议的事实部分。根据上诉人在一审所提交的工作联系单等证据，上诉人一直主张是其在向被上诉人追款时，被上诉人传真给其的，而被上诉人在一审时，对此并没有提出异议，被上诉人也没有相应证据证实是在2008年5月22日时传真给上诉人的。因此，对上诉人的这一异议，本院予以确认。即一审查明事实部分有误。

本院另查明，2012年9月6日，上诉人要求被上诉人支付剩余货款250000元时，遭到被上诉人拒绝，被上诉人于2012年9月7日将《国投钦州发电有限公司***支付审批表》、《2#锅炉磨煤机钢球检查报告》、钢球照片、二份工作联系单、付款申请表共六份材料，传真给上诉人，告知扣款情况。

归纳诉辩双方的分歧意见，本院确认本案争议的焦点为：1、上诉人所提供的钢球，是否符合合同约定的扣除货款情形；2、本案上诉人的主张是否超过诉讼时效。

本院认为，双方所签订的合同及合同附件，是合法有效的，双方均应依约履行各自的义务。上诉人已依约交付了相应的钢球，被上诉人也支付了部分货款。对于其余货款，因双方对部分钢球的质量存在争议，而没有支付。对于上诉人所交付的钢球质量问题，经双方共同检查，确认2#锅炉E磨煤机内的钢球破损率小于1%，没有超过合同约定；D磨煤机内钢球破损率为2%，超过规定的0.5%，上诉人认为只有1.76%，但没有提交相应的证据证明，且对扣除相应的货款150000元没有异议，也没有对此提出上诉，应予以确认。对于余下3台没有检查的磨煤机内部钢球的破损情况，双方一致确认因时间问题没有进行检查。根据合同的约定，对钢球的质量问题，应当在使用后6个月内提出，而被上诉人一直使用此3台机器，一直没有对钢球的质量问题，向上诉人提出过异议。直至2012年9月7日，在上诉人向其催款时，被上诉人才将此结果告知上诉人。而对于被上诉人所主张的3台磨煤机内钢球合格率只有50%，破损率3%的意见，是其单方根据2#锅炉D磨煤机内钢球的检验情况进行推断的，并没有相应的事实依据证明；同时，被上诉人也没有提交其因钢球质量问题而导致生产受影响财产受损失的证据，其称因如要检查，则需停机，会造成停产的理由，并不能成为证明钢球存在质量问题的依据。因此，在合同的履行过程中，上诉人并没有过错，而被上诉人认为上诉人的另3台机内钢球存在质量问题的理由不成立，其应当支付余下的货款给被上诉人。一审法院认定上诉人应按抽检合格率50%，且双方有过错而应当承担相应责任，依照合同约定扣除余下货款不当，应予改判。对于上诉人所主张的违约金问题，由于双方约定了相应的保证金条款，双方没有对最后的货款进行结算，因此，不存在违约问题，不应支付违约金，但对于该款的利息损失，应予支付。应当依照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率予支付，自上诉人主张权利时即向一审法院起诉时的2012年9月25日起算。对于被上诉人所主张的诉讼时效问题，因双方对最后付款的时间，即对保证金问题，依照合同第4.2.3条约定，待合同产品保证期满没有问题，卖方提交单据经买方审核无异后，买方在一个月内支付（如有问题，应扣除相应部分）的约定，付款时间并没有明确，而被上诉人直至2012年9月份才通知上诉人存在质量问题而主张扣除相应货款。因此，诉讼时效应当从上诉人主张权利时起算。上诉人于2012年12月起诉，并没有超过诉讼时效。对于被上诉人的这一抗辩主张，不予采纳。

综上所述，一审认定事实部分错误，适用法律及判决错误，应予改判。上诉人上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百五十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销钦南区人民法院（2012）钦南民初字第1682号民事判决；

二、被上诉人国投钦州发电有限公司支付被上诉人平果新耐磨材料有限公司货款100000元及相应利息（利息计算，以100000元本金计，自2012年12月25日起，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率分段计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；

三、驳回上诉人平果百合新耐磨材料有限公司的其他诉讼请求，

一审案件受理费3614元，二审案件受理费3614元，由被上诉人国投钦州发电有限公司负担。

上述义务，义务人应当在本判决生效后的十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限届满之日起两年内，向钦南区人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审判长陈成

审判员***

代理审判员***

二〇一四年三月二十日

书记员***