湖北挚江水利水电工程有限公司、***建设工程合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终1207号

上诉人（原审被告）：湖北挚江水利水电工程有限公司，住所地湖北省枝江市董市镇白马路**，统一社会信用代码91420583182660738H。

法定代表人：邹世清，经理。

委托诉讼代理人：王容，湖北骁阳律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月1日生，汉族，云南省大理市人，住云南省大理市。

被上诉人（原审被告）：大理嘉逸投资开发有限公司，，住所地云南省大理州大理市下关南涧路**附**统一社会信用代码915329015577998413。

法定代表人：罗泽华，执行董事。

委托诉讼代理人：曾玲，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月8日生，汉族，云南省富民县人，住云南省昆明市富民县。

被上诉人（原审被告）：汪涛，男，1967年3月16日生，汉族，云南省曲靖市人，住云南省曲靖市麒麟区。

上诉人湖北挚江水利水电工程有限公司（以下简称“挚江公司”）因与被上诉人***、大理嘉逸投资开发有限公司（以下简称“嘉逸公司”）、***、汪涛建设工程合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

挚江公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项；二、改判由汪涛对***可以认定的未结清的工程款承担支付责任，挚江公司对参与转包部分承担连带支付责任，嘉逸公司在未结清工程款金额内承担支付责任。

事实和理由：一、挚江公司与汪涛之间仅存在嘉逸景观水库工程建造施工合同的施工转包关系，挚江公司已经将收到的大理嘉逸投资开发有限公司的工程款扣除2万元以后全部支付给实际施工人汪涛；其他三个独立施工合同并非挚江公司授权签订并施工，挚江公司对其他三项合同的履行并不承担合同义务，其他三项合同产生的合同纠纷，按照合同相对性原则，应当由实际施工方承担。二、根据合同相对性原则，与***形成砂石买卖和土方开挖合同的相对方的是汪涛，且***与汪涛的施工项目结算并非局限于嘉逸景观水库工程建造施工合同的履行，汪涛有足够证据证明其与***已经结清包括本案诉讼标的在内的全部工程款，原审法院并未全案审理，应当对***与汪涛间全部的工程款进行综合计算，对于***可能存在的重复主张工程款的部分诉求依法驳回。三、大理嘉逸投资开发有限公司已经自认尚有30万元未结清工程款，依法应在未结清工程款内对***合法诉求承担支付责任。四、原审法院按照大理嘉逸投资开发有限公司与实际施工人签订的结算单价计算，并未考虑实际施工人因此产生的合理税费，计算偏高不合理。

***答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，挚江公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一、一审已认定，挚江公司是嘉逸岭湾景观水库的实际施工方，施工合同的签订，工程进度款、结算款的拨付，发票的开具，均为挚江公司，挚江公司辩称实际施工人为汪涛的上诉理由不成立。二、一审中，挚江公司对***的施工，工程量的认定无异议，对工程款未结算也无异议，只是对土方单价有异议，一审法院按照挚江公司与嘉逸公司签订的合同单价计算，并无不当。水库施工过程中，嘉逸公司每个月的进度款拨付都比较及时，但挚江公司及其项目经理汪涛就以土方单价为由拒付工程款。***数次找汪涛做单价认定，但挚江公司及汪涛就是恶意拒绝支付，一审法院按合同单价计算，体现了司法的公正，挚江公司不应继续以单价不合理作为拒付工程款的借口。三、一审法院适用法律正确。一审中，***已对挚江公司2018年9月19日支付的30万元作了说明，其中225530元用于支付买卖合同尾款，余款74470元用于支付边坡修复工程款，并由短信结算作为证据，一审法院只是查清事实，并不涉及买卖合同，没有混淆法律关系。相反，一审法院通知汪涛到庭质证，进行调查，汪涛接到通知后拒不到庭。四、一审法院认定事实准确。***是工程量的实际认定人，二次土方开挖8443.2立方米，***对此作了说明，第一次从库底用挖机连挖带运到水库岸边，第二次用挖机装车运走，故计量时按二次开挖、运输计算，嘉逸公司及挚江公司一审的代理人李朝建当庭确认，并无异议。五、挚江公司及汪涛均称汪涛已付清***的工程款，但一审却不提交证据，挚江公司一审也承认未结清车***工程款，二审上诉状中也自认未结清工程款，只对未结清的工程款承担连带支付责任，上诉人理由和事实前后矛盾。汪涛称已结清工程款，一审不提交证据，反而逃避法庭调查，拒不到庭。

嘉逸公司答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判，诉讼费由挚江公司承担。

***未作出答辩。

汪涛答辩称，一审在未查清事实的情况下认定本案工程款，认定事实错误，判决错误。一、***写的完成工程量单据只是确认完成的工程量，并非双方结算的依据，汪涛与***间有多个项目合作，本案工程款已经综合其他项目款项全部付清。二、一审确认项目部向***转账30万元，其中225530元用于支付其他费用，但一审法院并没有查明225530元的其他费用是什么，支付到哪。2015年2月汪涛与***在项目上的结算工程款为1225530元，实际支付1112113元，2016年11月15日***确认工程量后，2017年***又与汪涛合作昭宜高速项目，期间汪涛帮***垫付了576396.6元油款，所以，汪涛与***间的全部工程款进行综合计算后，双方默认所有款项已经结清。三、一审法院认定的土方开挖价格10.17元系发包方嘉逸公司与挚江公司的土方开挖结算价，汪涛与***实际结算的土方开挖费用应扣除税费、管理费及其他相应的费用，最终结算价格应为每立方米6元，***确认的工程量的工程款应为370533.2元。对挚江公司的上诉，汪涛无意见。

***向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告向原告支付工程款710338.6元（庭审中原告变更为675338.6元）及逾期违约金，因逾期支付工程款产生的资金占用利息按中国人民银行同期同类贷款年利率4.9％计算自2016年11月15日起至付清之日止；二、诉讼费由四被告承担。

一审法院认定事实：2014年1月，被告嘉逸投资公司将嘉逸岭湾景观水库工程发包给枝江市水利工程处施工。2014年3月，被告嘉逸投资公司将大理嘉逸景观水库修复工程发包给枝江市水利工程处。2014年7月，被告嘉逸投资公司又将嘉逸岭湾水库项目提水泵站工程发包给枝江市水利工程处。枝江市水利工程处设立了枝江市水利工程处大理嘉逸景观水库工程项目部，项目经理为汪涛，负责案涉工程，***为项目部工作人员。在施工过程中，枝江市水利工程处大理嘉逸景观水库工程项目部把水库边坡修复工程转包给原告，原告进行了施工。2016年11月15日，枝江市水利工程处大理嘉逸景观水库工程项目部确定了原告的工程量：土方开挖26385.8立方米，二次土方开挖8443.2立方米。此外原告垫付碎石款6600元，混合沙83300元，另欠原告挖机清底带加油台班费21000元。枝江市水利工程处大理嘉逸景观水库工程项目部共向原告转账300000元，其中225530元用于支付其他费用，余款74470元用于支付涉案工程款。另查明，枝江市水利工程处于2017年3月6日变更为湖北挚江水利水电工程有限公司。

一审法院认为，关于承担案涉工程责任的主体，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，枝江市水利工程处大理嘉逸景观水库工程项目部虽不具备诉讼主体资格，但该项目部是挚江水电公司为承建大理嘉逸景观水库工程项目而设立的，对外代表挚江水电公司从事相应的工程管理活动，因此产生的法律责任应由挚江水电公司承担。汪涛、***分别为案涉工程项目部经理、工作人员，其在案涉工程中的行为属职务行为，其行为后果应由挚江水电公司承担。原告要求被告汪涛、***支付工程款的诉请，一审法院不予支持。原告未能向一审法院提交有效证据证明嘉逸投资公司未向挚江水电公司全额支付工程款，故对原告要求嘉逸投资公司在未付工程款范围内向其支付工程款的诉请，一审法院亦不予支持。

关于案涉合同的效力，挚江水电公司向嘉逸投资公司承建工程之后，将该工程转包给***，挚江水电公司与***之间行为的性质为建设工程非法转包。该行为违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，属于无效转包。但***已实际进行了施工，且案涉项目已竣工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求挚江水电公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于挚江水电公司与***之间行为的性质为建设工程非法转包，属无效转包，原告主张的要求被告支付未付工程款自2016年11月15日起至付清之日止按年利率4.9％计付利息的诉讼请求，不能成立，一审法院不予支持。

关于挚江水电公司向***支付工程款数额的问题，双方对工程量无异议，只是对土方开挖价格有异议。鉴于双方对土方开挖价格未协商一致，一审法院参考嘉逸投资公司与枝江市水利工程处签订的编号为JY[GC2014-016BC]补充协议中工程量报价表库岸土方开挖的价格每立方米10.17元计，故被告挚江水电公司应支付给原告土方开挖工程款440078.3元（26385.8立方米×10.17元+8443.2立方米×10.17元×2）。结合本案实际，一审法院确定被告挚江水电公司共应向原告***支付工程款为466508.3元（土方开挖款440078.3元+垫付碎石款6600元+垫付混合沙款83300元+挖机清底带加油台班费21000元-已支付款项74470元-汪涛委托***支付原告的10000元）。原告主张的装载机台班费在2016年11月15日***出具的工程量清单中未明确，一审法院不予确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、由被告湖北挚江水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告***工程款466508.3元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费11003元，由原告***负担2704元，被告湖北挚江水利水电工程有限公司负担8299元。

二审中，挚江公司向本院提交了大理嘉逸景观水库工程款收付明细及应纳税情况一组、***的施工结算表二份。汪涛向本院提交了银行流水、支付汇总表及通话录音各一份。上述证据本院组织了质证。

***、嘉逸公司、***没有提交新证据。

本院审查认为，挚江公司及汪涛提交的上述证据材料不属于二审的新证据，本院不予采纳。

二审经审理查明，挚江公司（原枝江市水利工程处）与嘉逸公司签订大理嘉逸景观水库工程《建设工程施工合同》时投标报价的库岸土方开挖工程单价为每立方米10.17元。挚江公司在案涉工程施工过程中，将水库边坡修复工程中拉碎石、拉混合沙及土方开挖的施工内容分包给了***，***完成了施工。2017年春节前***帮汪涛向***支付了10000元。其他事实与一审查明的一致。

本院认为，关于挚江公司是否系本案合同主体的问题。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力；法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，汪涛系挚江公司（原枝江水利工程处）设立的挚江水利工程处大理嘉逸景观水库工程项目部的项目经理，其以项目部的名义从嘉逸公司处继续承包与上述工程相关的水库修复工程及水库项目提水泵站工程的行为对挚江公司发生效力，挚江公司系上述合同的主体。期间汪涛以项目部的名义将上述工程中水库边坡修复的部分施工内容发包给***施工，并由项目部的工作人员***对***完成的工程量及部分工程价款进行结算的行为均为职务行为，对挚江公司发生效力，则与***成立合同关系的亦为挚江公司，该合同应由挚江公司承担责任，汪涛及***不承担责任。

关于挚江公司与***间合同的性质及其效力的问题。挚江公司与***间成立的合同，从其结算内容来看仅为水库边坡修复工程中碎石、混合沙的运输及土方开挖，主要是提供劳务，并非工程的整体转包，不存在一审认定的“非法转包”的问题，该工程分包行为不违反法律、行政法规的强制性规定，***所施工的工程内容亦不需要建设工程施工资质，则挚江公司与***间的施工合同合法有效，一审对此认定错误，本院予以纠正。现***已完成了施工，挚江公司应向其支付工程款。

关于挚江公司应支付的工程款数额的问题。经结算，***完成的工程中，拉碎石费用6600元，拉混合沙费用83300元，外租挖机清库底带加油台班费21000元，土方开挖工程量26385.8m3，二次土方开挖工程量8453.2m3，装载机台班费未进行结算。对未结算的装载机台班费，***亦未举证证实，一审不予支持正确。对土方开挖工程的单价双方未进行结算，也未提交合法有效的证据证实各自的主张，一审按照挚江公司与嘉逸公司签订的合同中类似施工项目约定的单价10.17元计算，符合本案实际，不违反法律规定，本院予以确认，但二次土方开挖工程量已从土方开挖工程量中单独列出，在计算工程价款时已单独另行计算，不应再计算双倍价格，一审对此计算错误，本院予以纠正。则挚江公司应向***支付的工程款为465212.63元（6600元+83300元+21000元+26385.8m3×10.17元/m3+8453.2m3×10.17元/m3=465212.63元），扣除已支付的74470元及10000元，还应支付380742.63元。

关于嘉逸公司对***是否承担责任的问题。如上所述，***并非转包合同或违法分包合同中的实际施工人，不能直接向发包人即嘉逸公司主张权利，且在案证据亦不能证实嘉逸公司仍欠付挚江公司工程款及欠付工程款的范围即其数额，则嘉逸公司在本案中不应对***承担责任，一审对此判决正确，本院予以维持。

综上所述，一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律错误，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销云南省大理市人民法院（2019）云2901民初3862号民事判决；

二、湖北挚江水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付给***工程款380742.63元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11003元，由***负担5105元，湖北挚江水利水电工程有限公司负担5898元。二审案件受理费8297元，由***负担1525元，湖北挚江水利水电工程有限公司负担6772元。

本判决为终审判决。

审判长　王　晶

审判员　杨　宏

审判员　杨剑丽

二〇二〇年十一月十九日

法官助理屈艳祥

书记员吴杨旸