***与乐清市大荆镇下山头村村民委员会、乐清市大荆镇下山头村股份经济合作社建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省乐清市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0382民初7941号

原告：***，男，1956年3月6日出生，汉族，住乐清市。

委托诉讼代理人：胡立明，乐清市乐虹法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：沈雪萍，乐清市乐虹法律服务所法律工作者。

被告：乐清市大荆镇下山头村村民委员会，住所地：乐清市大荆镇下山头村。统一社会信用代码：54330382777201653D。

法定代表人：方加峰，该村民委员会主任。

委托诉讼代理人：杨友木，浙江海昌（乐清）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高秀明，男，1963年6月23日出生，汉族，住乐清市。

被告：乐清市大荆镇下山头村股份经济合作社，住所地：乐清市大荆镇下山头村，统一社会信用代码：91330382MA286DP21L。

法定代表人：高秀明。

第三人：台州市森磊环境建设有限公司，住所地：台州市黄岩西城街道黄轴路163号2幢2单元401室。统一社会信用代码：91331003MA28G7BW6C。

法定代表人：应岩龙。

委托诉讼代理人：杨显军，浙江鼎联律师事务所律师。

原告***与被告乐清市大荆镇下山头村村民委员会（下称下山头村委会）、乐清市大荆镇下山头村股份经济合作社（下称下山头村合作社）、第三人台州市森磊环境建设有限公司（下称森磊公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人胡立明、被告下山头村委会委托诉讼代理人杨友木、第三人森磊公司委托诉讼代理人杨显军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告下山头村委会、下山头村合作社共同支付原告***工程款、剩余原材料款合计人民币969725元并赔付利息损失(利息损失以969725元为基数，自2018年12月7日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止)。2.被告下山头村委会、下山头村合作社共同返还原告***押金4万元并赔付利息损失(利息损失以4万元为基数，自2018年12月7日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行完毕之日止)。3.本案诉讼费用由俩被告承担。事实与理由：2017年初，被告下山头村委会村集体有一公益性公墓建设工程由台州市森磊建设工程有限公司承包建设，双方就该公益性公墓工程签订了一份《建设工程施工合同》，约定合同总价为1934331元。台州市森磊环境建设有限公司(2017年2月7日名称变更)将涉案工程任务以内部承包的方式以总承包价1934331元发包给本案原告施工，并签订了一份《企业内部(工程项目)施工承包合同》。按照双方约定，原告还缴纳被告工程押金人民币19万元进场施工。原告依照图纸进行施工，但后被告称村集体没有钱继续施工，后续工程由被告村集体自行施工，要求原告终止合同履行。2018年12月7日，双方就原告已经施工的部分工程进行拍照确认，被告要求原告尚在工地的建筑材料留归被告，并委派村干部方某对原告余留建筑材料进行核实(详见清单)。施工过程中，原告要求被告支付工程进度款，被告于2017年6月20日、7月18日2次合计返回押金15万元，而工程款未付。施工终止后，原告催讨工程款，被告要求原告将已施工造价进行编制结算书，原告于2018年1月委托浙江金穗工程项目管理有限公司就已经施工工程进行审核并提供被告应付969725元工程款(其中被告应付的材料款26677元)的结算书，但被告至今未能支付，故导致诉讼。综上所述，被告就其村集体公益性公墓工程发包给台州市森磊环境建设有限公司施工，该公司将涉案工程内部承包给原告施工，原告为实际施工人主体适格。在施工过程中被告未能依照合同约定履行，擅自单方终止合同，原告包括台州森磊环境建设有限公司也同意终止，但被告至今未能支付原告已建工程款969725元有悖情理和法律规定，造成原告经济损失应当赔偿。原告为维护自己的合法权益，根据我国相关法律规定，依法提起诉讼。

被告下山头村委会辩称：原告起诉的内容不符合客观事实，于法无据。第一，答辩人作为被告的诉讼主体不适格。1.答辩人将本村的公墓工程发包给第三人森磊公司，并未发包给原告，与原告之间并无合同关系，现原告向答辩人提出支付工程款的诉求违背了合同相对性原则，而合同相对性是合同法的基石，不应当随意突破。2.原告与第三人森磊公司并非原告诉称的转包关系，而是挂靠(借用)或者内部承包关系，双方签订的《企业内部施工承包合同》，明确定性为内部承包关系，双方具有行政管理关系，该内部承包人因工程对外所发生的民事行为，实际上是代表或代理内部发包人所履行的职务行为或代理行为，则由此而产生的民事权利、义务都应由内部发包人承担，比如工程所产生的结算行为、债务关系、违约责任等，故作为内部承包人的原告，不能直接起诉答辩人。若法院不能认定内部承包关系，双方可以构成挂靠(借用)关系，由于原告没有相应的施工资质，借用第三人森磊公司的名义进行施工活动，并向其支付挂靠费用，属于挂靠(借用)行为，不论是挂靠行为，还是内部承包，与我方签订合同的都是第三人森磊公司，与我方本无关联，但是现在原告直接我方，那么我方对此发表自己的看法：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同的司法解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。也就是说，在工程转包和违法分包的情况下适用，而在挂靠(资质借用)情形下不适用，因此，挂靠情形下的实际施工人是不可以越过被挂靠单位直接向发包人主张工程款的。单从法条的条文表述来看，该司法解释的第二十六条并未规定挂靠情形下的实际施工人不可以起诉发包人，似乎忽略了该司法解释第二十六条的出台背景和适用范围的特定情形“实际施工人与发包人是否形成事实上的建设工程施工合同关系”的重要前提。根据《施工合同司法解释》第二十六条的出台背景和最高院的会议精神，一般而言，实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，不得随意扩大该解释的适用范围，在司法实践中，除非“实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现”或“实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了承包人与发包人之间的施工合同并形成了事实上的建设工程施工合同关系”，否则应当受合同相对性的制约。本案中，发包人村委会将工程预付款拨付给第三人森磊公司，而不是原告，且发包人亦不认可原告未依照合同图纸施工而遗留的地上附着物，故原告与被告村委会之间并未形成事实上的建设工程施工合同关系，即便认定原告为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性。第三人森磊公司具有完全的民事责任能力，亦具有充足的实际履行能力，原告无证据证明，作为原告的直接相对方第三人森磊公司其不具有履行能力，故原告不提起以发包人为被告的诉讼完全有保障。从上面分析可以看出，原告直接起诉发包人依据不足。第二，承包人没有依照合同正确履行。1.承包方施工并未依照合同图纸施工，擅自更改设计，随意施工，答辩人多次向承包人指出，要求改正，却并没有纠正到位，只是返工后略加调整。承包人施工时挖土过深，以致整体上形成洼地，严重破坏土层结构，容易形成山体崩塌等自然灾害，且整体造型时未按山形地势建造，直接拉平，破坏设计上原造型上的美观，在答辩人的严厉责问下，又回填了部分土壤，但仍然与原设计相差太远。2.承包人又擅自停止施工，答辩人并无发出停工通知，承包人既没有依据合同约定程序提交结算书，又没有依照合同交付合格的建设工程，应当承担违约责任。3.依据施工合同第四条第二项的约定，本项目采用固定单价合同，而原告提交的单方面委托的结算书，其内容与承包人投标时作出的关于结算单价的承诺不符，另，其中的工程量计算，将错误施工以及返工造成的工程量亦计入结算内，妄图让答辩人承担其自身错误造成的损失。因此，其结算书，答辩人完全不予认可。综上所述，承包人未按设计施工，又擅自停工，责任完全在承包人一方，现原告请求答辩人支付工程款依据不足，且原告单方面委托的结算书违反了施工合同的约定，是没有任何效力的。相反，原告以及承包人擅自停工，未在约定的工期内交付建设工程，应当承担违约责任，请求人民法院查明事实，秉公处理，驳回诉请，以维护答辩人的合法权益。

第三人森磊公司述称：原告起诉主体不适格，原告直接要求被告依照第三人与被告下山头村委会签订的建设工程施工合同计价方式收取款项，缺乏法律依据及相应的起诉权基础，原告提出本案诉请，会导致后续的款项无法正确、清楚的结算，包括后续的税收等处理。原告并非合同一方当事人，如依照原告的诉请，原告不承担开票，会导致税费由第三人承担，付款对象与开票人不一致，会导致账目混乱，这不符合相关规定。在施工过程中，第三人已经向被告下山头村合作社开具两张增值税发票，该税费已经由第三人承担，原告并未承担该费用。

被告下山头村合作社未作答辩，亦未在本院指定的举证期限内提供任何证据。

经审理查明：2017年期间，被告下山头村委会与台州市森磊建设工程有限公司就乐清市大荆镇下山头村公益性公墓施工签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定总价为1934331元，工期为120天，预付款支付比例或金额：支付合同价款的10%作为预付工程备料款；付款周期：每二个月支付；每二个月进度完成后提交已完工程量的月报表，作为工程价款支付的依据；发包人支付进度款的期限：经发包人、监理确认签证后，进度款分二期支付，第一期在开工二个月后，在第三个月的12日前支付合同总价款的50%（不含工程预付款），第二期待工程交工验收合格并经工程审计后14天内付至合同总价款的90%（含工程预付款）。2017年2月7日，台州市森磊建设工程有限公司变更名称为台州市森磊环境建设有限公司。2017年2月13日原告与第三人森磊公司签订企业内部（工程项目）施工承包合同，将涉案工程作价1934331元由原告施工，合同第九条就税收、管理费和社会保险费用的承担和缴纳做了以下约定：有关本工程施工中应缴的税费均由原告承担；原告按照工程总造价为计费基数，向森磊公司缴交4%企业管理费，森磊公司按建设单位拨付的进度款比例暂留3%安全保证金和5%的成本发票押金；若原告未在合同工期内完成工程竣工，需支付森磊公司相应项目经理证书占用费直至工期结束。后原告完成部分工程，该工程至今未经竣工验收。经温州中源工程造价咨询有限公司对涉案有效工程量进行工程造价鉴定，鉴定造价为325420元，其中工程墓区基础开挖土石方工程造价为20266.19元，墓区土建工程造价为290817.71元，剩余材料为14335.58元。

另查明：原告通过第三人转付给被告下山头村委会保证金190000元，被告下山头村委会于2017年2月13日向原告出具了一份收条，后于2017年6月20日返还原告50000元，于2017年7月18日返还原告100000元。原告于2018年2月11日向被告下山头村委会借款100000元，现原告与被告下山头村委会均同意该借款用于抵扣工程款。

上述事实，有原、被告及第三人的身份信息、建设工程施工合同、企业内部（工程项目）施工承包合同、收条、发票、投标文件、2020价鉴函[2020]05号工程造价鉴定报告书等和原告、被告、第三人的庭审陈述，予以证实。

本院认为，关于原告与第三人签订的企业内部（工程项目）施工承包合同名为内部承包，但第三人实际并未参与建设工程施工或管理，故实为挂靠关系，原告与第三人签订的内部承包合同无效，被告与第三人签订的建设工程施工合同无效。但三方可以参照上述合同价款进行结算。原告作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，有权直接起诉发包人，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告的起诉主体适格。经鉴定，根据现场勘察，按2017年1月20日投标文件单价组价，确定由原告施工完成工程量及剩余材料计价325420元，扣除被告借款折抵工程款100000元，被告下山头村委会尚欠原告工程款225420元。原告主张未付工程款及剩余原材料款合计为969725元，对于鉴定造价325420元之外款项，因原告未提供证据证明，被告亦未认可，本院不予支持。被告下山头村委会确认尚有40000元保证金未返还原告，应予以返还。原告要求被告支付利息损失，应自起诉之日起计，2019年8月19日前按中国人民银行同期基准贷款利息计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止。第三人认为由被告支付工程款给原告会影响其与原告税金等结算，此系第三人与原告之间的结算问题，可另行处理。被告下山头村合作社管理经营被告下山头村委会集体资产，应对被告下山头村委会所欠债务承担共同偿还责任。故对原告要俩被告支付欠付工程款、保证金及利息损失合理部分，本院予以支持。被告认为工程存在质量问题，但未提供证据予以证明，本院不予采信。被告下山头村合作社经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告乐清市大荆镇下山头村村民委员会、乐清市大荆镇下山头村股份经济合作社应于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款225420元、保证金40000元及利息损失（以265420元为基数，自2019年7月25日起到2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至实际履行之日止），款交本院民事一庭转付。

二、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费14329元，减半收取7164.5元，由原告***负担5366.5元，由被告乐清市大荆镇下山头村村民委员会、被告乐清市大荆镇下山头村股份经济合作社负担1798元；本案鉴定费14894元，由原告***负担11156.5元，由被告乐清市大荆镇下山头村村民委员会、被告乐清市大荆镇下山头村股份经济合作社负担3737.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。

审 判 员　倪建双

二〇二〇年六月二十八日

代书记员　余藤爱