565管有春与童智军、泰州市海阳实业有限公司等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

法定代表人：周迅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：费采荣，江苏恒乐律师事务所律师。

原告管有春与被告童智军、泰州市海阳实业有限公司（以下简称海阳实业公司）、扬州市天娜园林工程有限公司（以下简称天娜园林公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告管有春的委托诉讼代理人张文中，被告童智军的委托诉讼代理人朱玉芹，海阳实业公司的委托诉讼代理人邓凯华，天娜园林公司的委托诉讼代理人费采荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告管有春向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告各项损失269616元（不含他人垫付的医疗费）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年4月27日11时，在泰州市海陵区东石羊站前路火车站东西路最东边工地上，被告童智军驾驶苏Ｍ×××××吊车作业时，因捆绑树木的绳子意外滑落，将在被告天娜园林公司工作向被告海阳实业公司提供挖树劳务的员工即本案原告管有春及李鹤洞砸伤。事发后，原告在泰州市人民医院治疗并诊断为右髋关节脱位。此间，海阳实业公司支付了住院期间的医疗费。原告治疗出院后，经与诸被告协商赔偿事宜，因对原告伤残情况不能达成一致，应海阳实业公司要求，扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定原告损伤构成九级伤残。此后仍未能达成赔偿方案，特诉至法院，望判准所请。

被告童智军辩称，原告的损伤与被告童智军无关，其诉请被告童智军赔偿无事实依据，理由如下：被告童智军在起吊过程中没有过错，当时起吊的树林是梧桐树，长有近20米左右，对吊物的固定、捆绑、挂钩都是原告方自行完成的，被告童智军也是听从原告老板的指挥下负责吊装，起吊到一米左右时，吊的树木重心发生偏移，吊带拉翻吊钩保险扣后脱勾发生的，作为原告的用工老板当时也在现场，没有指挥好员工捆绑树木，且在起吊的过程中又未能将员工撤离现场，允许原告在吊物的现场，才致本案事故的发生，故原告损伤应由其用工者承担相关责任。所以请求法院驳回原告对被告童智军的诉讼请求。

被告海阳实业公司辩称，本案原告并非海阳实业公司的员工或者雇佣的人员，海阳实业公司已经将相关业务承包给两家公司，一家是天娜园林公司，另一家是海陵区凯力工程机械租赁服务部，案发现场的操作业务均由本案原告以及另外两位被告实施完成，海阳实业公司并未实际参与，且海阳实业公司已经与相关单位签订了合同，明确了造成事故责任的分担，案发后，海阳实业公司已经垫付原告住院治疗的所有费用，包括医疗费、护理费以及相应的交通费，故请求法院驳回原告对海阳实业公司的诉讼请求，并将海阳实业公司垫付的费用由责任方进行返还。

被告天娜园林公司辩称，天娜园林公司并未承揽海阳实业公司的分包工程，天娜园林公司仅仅是向海阳实业公司提供了部分工作人员，签订的是劳务合同，所派遣的工作人员与海阳实业公司有书面约定，仅负责苗木的挖出和栽种，对施工现场的其他作业本公司一概不负责，树木的起吊需要按照特种设备作业要求来操作，原告作为本公司的劳务工，不具有操作的技能，也没有领取特种行业作业证，所以应当说本公司跟海阳实业公司的劳务合同以及与员工的要求，都是要求员工按照劳务合同的工作量和工作要求进行施工，如果原告从事了吊装作业，应当不是本公司安排的，作为劳务派遣，在作业现场除了要服从本公司要求，也要服从接受劳务的单位的安排，至于说原告是由海阳实业公司安排还是童智军安排我公司是不清楚的，本公司仅安排原告去栽植和挖树。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告海阳实业公司（甲方）与被告天娜园林公司（乙方）签订《劳务合同》一份，约定甲方根据工程需要绿化挖树，由乙方提供劳务服务，用工人次，乙方按甲方需求配足人员；劳务结算方式：挖树每天工作时间为8小时1台班，1台班190元，工作地点泰州市海陵区；合同有效期自2018年1月1日起至2018年12月31日止。

被告海阳实业公司（甲方）与案外人海陵区凯力工程机械租赁服务部（乙方）签订《承揽合同》一份，约定承揽期限自2017年8月1日至2018年7月31日，承揽内容为吊装作业；甲方根据施工需要不定期通知乙方，乙方应在接到通知后及时安排；乙方派出的机械及人员应具备相应资质，且在有效期内；乙方应遵守起重机械安全规程、作业规范、安全操作。

2018年4月27日，被告海阳实业公司安排被告天娜园林公司从事挖树劳务，被告天娜园林公司召集包括原告在内的劳务人员至泰州市海陵区东石羊站前路火车站东西路最东边工地上进行挖树劳务。被告海阳实业公司同时通知海陵区凯力工程机械租赁服务部派人进行吊装作业，该服务部随即指派被告童智军到场作业。当日11时左右，被告童智军驾驶苏Ｍ×××××吊车作业时，因捆绑树木的绳子从吊车的挂钩上脱落，将原告管有春及案外人李鹤洞砸伤。事发后，原告入泰州市人民医院住院治疗，被诊断为腰椎骨折，行经皮椎弓根螺钉复位内固定术，于2018年5月22日出院，共住院25天。2019年2月18日，原告再次入住该院行内固定取出术，2019年3月1日出院，共住院11天。原告治疗期间，共产生医疗费87477.04元，其中被告海阳实业公司垫付医疗费66581.04元，被告童智军垫付医疗费20300元。另被告海阳实业公司垫付原告第一次出院的交通费320元、第一次住院期间20天的护理费2600元。

2018年11月15日，江苏钟山明镜律师事务所委托扬州市江都人民医院司法鉴定所就原告的伤残等级进行评定，该鉴定所于2018年11月20日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人管有春，因外伤致L2椎体用相应附件骨折，经手术治疗，构成九级伤残。由于伤残鉴定时原告尚未进行内固定取出术，故庭审中，被告童智军及海阳实业公司表示，由法庭咨询相关鉴定机构是否取内固定对伤残等级有无影响。被告天娜园林公司表示对鉴定报告暂时保留意见，其庭后咨询有关鉴定机构，如不认可该鉴定报告，庭后书面答复法庭，如未有答复则认可原告提交的鉴定报告。后被告天娜园林公司未就鉴定报告提交书面答复。本院亦于2019年4月19日向扬州市江都人民医院司法鉴定所鉴定人员进行了咨询，鉴定人员表示，依据《人体损伤致残程度分级》规定，原告是否取内固定对伤残等级没有影响，只要符合一椎体并相应附件骨折、经过手术治疗的构成要件，即构成九级伤残。另，庭审中，诸被告均表示原告因二次手术产生的费用同意在本案中列入原告的总损失一并计算。

另查明：2018年4月27日，被告童智军在案涉地点从事吊车作业时，未取得特种设备作业人员证。

本院认为，本案的争议焦点为：一、本起事故的责任划分如何确定；二、原告的损失如何认定。

关于争议焦点一，被告童智军应先离地面试吊，确认重物挂牢、制动性能良好和起重机稳定后继续起吊，现其未能确认吊挂是否平衡即起吊，导致树木在空中摆动、重心偏移，进而导致捆绑树木的吊绳在吊装过程中从吊车挂钩中脱落，树木落地时砸伤原告，被告童智军应对原告的损失承担赔偿责任；被告天娜园林公司作为原告的雇主，其现场负责人员未能给雇员提供安全的工作环境，在吊车作业时，未能及时疏散人员撤离至安全区域，导致原告受伤，其亦负有一定的责任；原告管有春明知吊车吊装时存在危险，其未能及时撤离至安全区域，对于可能发生的损害自信能够避免，进而导致自身受伤，原告自身亦存在过错。关于童智军未取得特种设备作业人员证一节，根据国家质检总局2014年第114号《关于修订〈特种设备目录〉的公告》的文件内容，汽车起重机不再列入特种设备目录，该类设备的作业人员也不再需要办理特种设备作业人员证，故被告童智军未取得特种设备作业人员证并不能成为童智军承担责任的理由。综合原、被告各自的过错，本院确定被告童智军承担原告管有春损害80%的赔偿责任，被告天娜园林公司承担10%的赔偿责任，原告管有春自身承担10%的责任。被告海阳实业公司作为发包人、定作人，不存在指示、选任过失，故对原告要求其承担过错责任，本院不予支持。

关于争议焦点二，关于原告管有春主张的损失，经审核确定如下：1、医疗费凭票确定为87477.04元；2、护理费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，脊柱手术治疗的护理期为60-90日，结合原告的伤情，本院酌定为80天；关于护理标准，住院期间的护理费，被告海阳实业公司主张已垫付20天，并提交住院护理费收据，本院予以认定，故住院期间20天的护理费为2600元，其余护理天数60天，参照本地护工平均工资标准，确定为6000元（60天×100元/天），该项目合计8600元；3、住院伙食补助费520元（20元/天计算原告主张的26天）；4、营养费，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，脊柱手术治疗的营养期为60-90日，结合原告的伤情，本院酌定为80天，营养费确定1600元（80天×20元/天）；5、误工费，原告因受伤减少的劳动收入应予赔偿，关于误工费计算的时间，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）的规定，脊柱手术治疗的误工期为120-180日，结合原告的伤情，本院酌定为150天，关于误工费的计算标准，被告认可原告的日工资为150元，误工费应确定为22500元；6、残疾赔偿金，按城镇居民标准确定为188800元（47200元/年×4年）；7、精神抚慰金，原告伤情构成九级伤残，精神抚慰金依法确定为10000元；8、交通费，原告管有春未提供有效交通费发票证明其损失，考虑到原告住院时间及复查情况，交通费酌定为800元（含被告海阳实业公司垫付的原告出院产生的交通费）；9、辅助医疗器械费，原告主张2900元，其提供增值税发票予以佐证，矫形器属于康复锻炼的必要器械，与原告的伤情相符，本院予以认定；10、鉴定费1210元，有鉴定费发票予以佐证，本院予以认定。上述各项损失合计324407.04元，被告童智军应承担80%的赔偿责任，即259525.63元，扣除其先期垫付的20300元，尚需赔偿原告239225.63元；被告天娜园林公司承担10%的赔偿责任，即32440.70元；原告管有春自负10%的损失，即32440.70元。鉴于被告海阳实业公司先期已垫付69501.04元，此款直接从童智军的赔偿款中扣除，即由童智军返还被告海阳实业公司69501.04元。综上，被告童智军赔偿原告169724.59元，返还被告海阳实业公司69501.04元；被告天娜园林公司赔偿原告32440.70元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条之规定，判决如下：

一、被告童智军于本判决生效之日起十日内赔偿原告管有春各项损害赔偿合计人民币169724.59元，返还被告泰州市海阳实业有限公司垫付款人民币69501.04元；

二、被告扬州市天娜园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告管有春各项损害赔偿合计人民币32440.70元；

三、驳回原告管有春对被告泰州市海阳实业有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。

如果被告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币1676元依法减半收取838元，由原告管有春负担178元，被告童智军负担555元，被告扬州市天娜园林工程有限公司负担105元（原告已预交，被告童智军、扬州市天娜园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内将应负担部分迳交原告管有春）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费人民币1676元。

审判员　　沙林霞

二〇一九年四月二十二日

书记员　　王　莉