山东得象电器科技有限公司与某某等建设工程合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终3229号

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东得象电器科技有限公司，住所地济南市。

法定代表人：缪峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘学永，北京市中淇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年9月25日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：余勇，山东平正大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晓晖，山东平正大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张芦科，男，1961年5月31日出生，汉族，住济南市。

上诉人山东得象电器科技有限公司（以下简称得象公司）因与被上诉人***、张芦科建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

得象公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判***、张芦科支付得象公司多支付的工程款2282800元;2.上讼费用由***、张芦科承担。事实与理由：一、一审判决违反合法有效的合同中双方当事人的约定，属于适用法律错误：（一）垫资协议合法有效，一审却作出与双方约定不一致的认定，即一审法院在认定垫资协议合法有效的同时又从本质上否定了垫资协议的法律效力，该判决不仅否认了垫资的性质更将双方明确约定的工程款支付时间进行变更。本案为垫资工程（一审法院也已认定为垫资工程），依据双方签署的垫资施工协议合法有效（有效的法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条）且一审法院判决并未否定该垫资协议的法律效力，在双方未对垫资约定进行变更的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定合法有效的垫资约定（即***垫资及得象公司工程款支付的时间约定等）对当事人具有约束力，受法律保护，但一审认定改变了双方当事人的合同约定，改变了双方当事人垫资及工程款支付时间的明确约定，否认了垫资约定及工程款支付时间的约定，属于适用法律错误，具体事实与理由如下：1.本案中垫资协议及垫资约定合法有效：垫资工程在国际上早已成为建筑行业的商业惯例，最高人民法院于2004年9月29日发布于2015年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条明确规定了垫资约定合法有效且一审法院并未否定本案垫资协议的法律效力，依据《中华人民共和国合同法》第八条规定，合法有效的合同对合同当事人具有约束力，受法律保护，本案中垫资约定明确且得象公司支付工程款的时间约定明确清晰具体。一审法院的判决及认定实质上将双方当事人明确约定的垫资协议进行了否定，将双方当事人约定的工程款支付时间进行了变更。2.双方并未变更垫资约定及工程款支付条件、时间等内容，在***出现不能继续垫资后并没有与得象公司变更原垫资施工合同，而是经双方协商以向发包人借款且愿意支付利息的方式，该借款绝不是一审认定的“工程款”，因此根据未变更的合法有效的垫资施工合同约定支付工程款的条件及时间等还不具备，这几笔款项双方当事人意思表示明确具体是“借款”而不是“工程款”，“借款”字样黑纸白字，在签署借条后借贷关系合法成立后，出借人依约向借款人履行了出借义务有汇款凭证等佐证，该借款的意思表示也不存在违反法律强制性规定的情景，也没有受到胁迫、威胁等情景，双方自愿约定的利息也未超过法定借款利息。在垫资协议签订后履行过程中如出现了承包人不能垫付资金的情况，可以通过以下方法解决：双方协商一致变更原垫资的约定，将原来的垫资变更为按工程进度支付工程款同时对原工程款的支付时间进行变更；承包人通过向银行或其他人融资（借款）等方式，向他人借款融资当然也不排除向工程发包人借款。从本案看双方未对垫资约定及工程款的支付时间进行变更，而且双方经协商采取向发包人借款的方式进行，未改变垫资约定及工程款的支付时间，通过借款及支付利息的方式解决均是双方当事人的真实意思表示。本案中是发包人处于劣势地位，在建设前本工程确定的就是垫资工程，当时很多施工组织都有意愿垫资施工，***就是其中之一，当时说的其自有资金及钢材厂和水泥厂愿意帮他等，有能力垫资完成工程，发包人才决定将项目给***施工。但其施工没多久就说钢材厂和水泥厂不给他支持了，没钱施工，找到发包人的法人筹钱。由于当初约定的是垫资，所以发包方的资金预算全都用在生产经营中，也没有做出工程款预算，也需要外边借款，有几次都是当着***面打电话借钱谈利息，发包方法人帮他找钱时利息多少就和***约定的多少。3.一审法院认定“虽然双方施工合同中约定了由***垫资但双方并未约定***向发包方借款应承担利息，且发包方支付工程款时建设施工合同的应付义务，该借款不能等同于一般的民间借贷活动”该认定不仅错误而且违法，是对法律的误读：①“虽然双方施工合同中约定了由***垫资但双方并未约定***向发包方借款应承担利息”，施工合同中没有约定利息是客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，该规定是承包人垫资约定发包人是否需支付垫资人利息的规定，本案中的垫资协议没有约定利息，即发包方不需要向垫资人支付利息。虽然建设施工合同里没有约定***向发包人借款应付利息，但法律不排除双方通过补充协议或其他方式约定借款支付利息，而且法律也明确允许双方通过补充协议或其他的方式进行约定，一审仅以建设施工合同未约定而否认双方另行签订的合法有效借款协议而不顾，以偏概全。②一审法院认定发包方支付工程款是建设施工合同的应付义务，该表述完全正确，支付工程款确实是发包人的合同义务也是法律义务，但何时支付工程款也是双方当事人依法约定的支付条件，工程款的支付条件还未具备，双方也未变更支付时间及垫资约定，法院否定垫资及工程款支付时间约定的效力是错误的。③该借款不仅有借条佐证还有对应的银行汇款凭证佐证，***也承认收到了款项，该借款约定不违反法律强制性规定，当事人也未受到胁迫、威胁等，法院也未否认该借条的法律效力，与一般的民间借贷没有不同。依据双方签订的合法有效的垫资施工协议及关于工程款的支付条件及时间约定，发包人没有向承包人支付工程款的合同义务，双方也没有通过变更的方式将原垫资协议变更为不垫资，该款项肯定不是工程款。承包人明确以书面意思表述向发包人的法人借款并约定了利息，而且不是一次借款约定利息，在意思表示为“借款”而不是“预支工程款”的情况下且出借人也依法向借款人履行了出借义务。④关于借款利息：借条中明确了约定了借款利息，并且约定的利息没有超过法律规定的借贷利率上限年利息24%。借贷关系成立，借条生效，利息约定明确有效，***当然应该支付得象公司借款利息。（三）该几笔款项要么是“工程款”要么是“借款”，只有这种性质，双方明确约定了款项的性质为“借款”黑纸白字，一审却认定不是“借款”属于发包方应付的支付工程款的义务，既然一审即认可了“垫资协议”的效力也同时认可了“借条”的效力，根据法律规定就应当均合法有效，对双方当事人、法院均有约束力，法院也无权改变当事人合法有效的约定。二、一审事实认定错误。（一）关于借款金额认定数额错误：一审中得象公司提交的借款金额为6230000有借条及银行汇款凭证佐证，但一审却认定为6030000元，认定数额错误。（二）关于货款抵工程款认定数额错误：1.***在起诉书中认可以货抵工程款的数额为1494009元，该起诉状的诉讼请求为3268267元，该数额是双方认可的结算文件中截止2016年10月1日止尚欠工程款1042233元及结算文件中借款利息2226034元之和，1042233+2226034=3268267元。恰恰说明***对货款抵工程款1494009元认可，“禁止反言”及诚实信用诉讼是民事法律的基本原则及法律规定，根据相关司法解释规定，在诉讼等文件中认可的事实如无反证禁止反悔。2.一审中，关于货款抵扣工程款的争议焦点，一审法院在审理中认定：得象公司提供的客户发货单证据中均无***签字，但是李铁城只认可以货抵工程款为70万元，对此，得象公司可另行主张权利”。从对一审法院的判决的解读中，我们可以得到两种结论。第一：一审法院对货款抵扣工程款完全不认可，但是由于***认可了70万元，所以法院也只认可了70万元。第二：一审法院对货款抵扣工程款的数额完全认可，但是认为与本案不是同一种法律关系，所以判决得象公司另行主张权利。关于第一种结论，第一：得象公司提供的1494208元发货单中都没有***签字，***却认可了70万，而一审法院在审理中没有一个自己的判断，而是听信***一面之词，也跟着***也认可了70万。第二：得象公司提供的所有发货单都没有***签字，一审法院都不予认可就是人为发货单都是伪造的。关于第二种结论。一审法院关于货款抵工程款的数额完全认可，但是认为与本案不属于同一种法律关系。关于货款抵工程款就发生于得象公司和***垫资工程建设的过程中，货用于施工，而且双方在结算单中都予以认可。很明显属于同一法律关系，属于同一合同争议下的一个焦点，法院应该一并审理，而不是判决得象公司另行主张权利。从***认可了一部分未签字的发货单也可以看出发货单没有***签字属于双方的一个惯例。3.关于剩余工程款1042233元，因***在泰安岱岳区人民法院有未执行的生效判决，向得象公司下达了《协执函》，得象公司已经该法院支付部分款项，一审中未给予认定扣除。三、一审法院违反了法定程序，采信证据方面存在重大的错误。得象公司与***都向一审法院提交了2016年8月9日、10月1日对合同内外工程款进行了核算，虽然双方未签字确认，但双方均作为证据进行提交，得象公司对***提交的也说明双方实际上进行了核算，而且对核算中的项目也予以认可，一审法院也认可了双方提交的两份结算文件，两份结算文件均是一份完整的书面资料，要有效均有效，要无效均无效，一审却只认可部分项目数据。***提交了关于投标保证金，***在一审起诉时，提交了结算单，也就是说***对此结算单是予以认可的，否则也不会提交作为自己的证据来主张权利。此种做法恰能说明结算单的真实性和无争议性。既然双方都予认可，那么关于投标保证金，***理应按结算单上写到的支付给得象公司。虽然在后续庭审中，***对结算单中投标保证金不予认可，但是这种做法显然对事实认定并没有什么影响。***的做法违反了禁止反言原则。但一审法院却要求得象公司另行主张，投标保证金属于一个合同争议下的一个焦点，应该一并判决，法院的做法明显违反了处分原则。四、一审庭审剥夺了当事人辩论的权利:本案共有两次开庭，第一次因得象公司要求答辩期及法院回避未开成，第二次开庭只进行了法庭调查就结束庭审，让双方回去核对数额，还让得象公司提交相关资料，得象公司送完资料认为还要进行质证及完成辩论，结果突然接到了判决书。

***辩称，1.***是自然人，无建筑企业施工资质，本案《建筑工程施工合同》根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款之规定，属于无效合同。得象公司称本案《建筑工程施工合同》属于有效合同，无法律依据。2.本案合同虽然无效，但***施工了1#2+3#车间的部分土建工程和安装工程，得象公司在***施工的基础上，对涉案的工程又继续进行了施工，工程于2017年6月30日投入使用。根据实际情况，一审法院判决得象公司向***支付工程欠款符合法律规定。3.本案是建筑工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，***与得象公司不存在民间借贷的法律关系。***以借款的形式要求得象公司支付工程款，是建筑行业常用的支付方式，得象公司作为发包方支付工程款是其义务，得象公司要求***支付所谓的借款利息，无法律依据。且本案的合同无效，垫资施工的条款本身也无效，不应获得法院的支持，一审驳回得象公司计算利息的要求，合法有据。4.一审判决得象公司向***支付的工程款数额中，多扣除了125.9656万元（规费税金），因***的疏忽在法定的上诉期限内未上诉，导致权利的丧失。根据2016年8月9日双方之间的工程量计算，得象公司应向***支付土建工程1176.03万元、合同外工程14.6130万元，安装工程52.7万元，规费税金125.9656万元，测试中心工程16.6398万元，合计1385.9484万元，加上得象公司应向***支付的停、误工损费58.75万元，合计1444.6984万元，其中规费税金125.9656万元是得象公司应支付给***工程款（包括安全文明施工费、脚手架工程费施工措施费），但一审法院将该部分视为得象公司已经支付的款项，并从得象公司应支付给***的款项中予以扣减，导致判决得象公司少支付125.9656万元。综上，得象公司的上诉请求无任何事实及法律依据，恳请予以驳回。

张芦科辩称，同意得象公司的上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款4847650.46元及利息;2.自2016年8月10日起，以4847650.46为基数，按照月息2%支付利息，至付清所欠工程款为止;3.本案诉讼费、保全费及其他费用由被告承担。

得象公司向一审法院提出反诉请求:1.依法判令***支付多付的工程款项2282800元;2.本案诉讼费、保全费及其他费用由被告承担。

一审法院认定事实：2014年，***与得象公司签订得象产业园厂区内1-38号厂房土建工程和安装工程《建筑工程施工合同》，约定由***承包施工1-3号厂房土建、安装工程控制价清单项目内的工程，开工日期为2014年6月10日，竣工日期为2015年1月31日。约定合同总价款为1677万元，采用固定总价合同包干，无工程预付款、进度款。约定工程款支付方式和时间为待承包人完成预算清单中的所有内容，并且竣工验收合格后，发包人支付工程款75%，一年后支付20%，剩余5%为质量保证金，用于保证工程质量方面的维修，待工程完工五年后，工程不发生质量问题而进行支付。

后来，经双方协商，由***借用其他公司的资质完成招标程序。***并未全部施工合同约定的工程内容。得象公司认可于2017年6月30日入驻使用涉案工程。

2016年8月9日，10月1日，双方对合同内、合同外工程款进行了核算，确认***施工的工程款数额为14446984元。双方对已支付工程款820178元无异议、对得象公司已支付人工费1303700元无异议。对各项费用包括工伤保险费、打井费用、吊笼停工费用、管理费用等共计1259656.42元争议数额相差1174元。***认可以货抵工程款700000元。

双方对以下款项存在争议:1.***向得象公司借款的数额、利息、性质;2.以货抵扣工程款数额;3.投标保证金。

一审法院认为，***对涉案工程投入了人力、物力，具体承包施工，可以认定为实际施工人。涉案工程已由得象公司投入使用，故***向得象公司主张工程款，符合法律规定，予以支持。张芦科作为得象公司的职工，按照公司安排负责工程相关事务，属于履行职务行为，原告主张由其承担民事责任，于法无据。

对***施工的工程造价共计14446984元、得象公司已支付的工程款820178元、人工费1303700元，双方均无争议，予以确认。***应承担的各项费用包括工伤保险费、打井费用、吊笼停工费用、管理费用等1259656.42元，由双方于2016年8月9日签字确认的《1#2#3#车间工程量计算》予以证实，予以确认。

关于***向得象公司借款的数额、利息、性质问题。得象公司提交由***书写的借条载明的金额共计6030000元，而非其主张的6230000元。虽然双方施工合同中约定了由***垫资，但是双方并未约定***向发包方借款应承担利息，且发包方支付工程款是建设工程施工合同中应负义务，该借款不能等同于一般的民间借贷活动，故对得象公司辩称的应扣除利息，不予采纳。

关于以货抵扣工程款数额问题。得象公司提交的客户发货单等证据上均无***的签字，***只认可以货抵工程款数额为700000元。对此，得象公司可另行主张权利。

关于投标保证金问题。得象公司主张的投标保证金，证据不足。如确有损失，可依法另行主张权利。

因双方在合同中约定竣工验收合格后，剩余5%作为质量保证金，用于保证工程质量方面的维修，待工程完工五年后，工程不发生质量问题而进行支付。得象公司认可涉案工程于2017年6月30日入驻使用，***无证据予以反驳，该质量保证金支付期限尚未到期，故质量保证金722329元(14446984元x5%)应扣除。

结合以上认定，得象公司支付***工程款3611101元(14446984-820178-1303700-1259656.42-6030000-700000-722349)。***主张的欠付工程款利息按照月利率2%计算，依据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息可自2017年6月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。

反诉原告得象公司主张的返还已超付的工程款，于上述认定不符，对其主张，不予支持。

综上，对***的部分诉讼请求，予以支持;对得象公司的反诉请求，不予支持。判决:一、本诉被告山东得象电器科技有限公司于判决生效之日起五日内支付本诉原告***工程款3611101元及利息(以3611101元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年6月30日起计算至判决书确定的履行期限届满之日止);二、驳回本诉原告***的其他诉讼请求;三、驳回反诉原告山东得象电器科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理45581元，反诉案件受理费减半收取计12531元，共计58112元，由***负担9892元，山东得象电器科技有限公司负担48220元。

二审中，当事人没有提交新证据。二审中经双方对账，借款本金数额应为6230000元，当事人对此数额均予以认可。一审判决认定为6030000元欠当，本院予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，得象公司作为发包方，将涉案工程违法分包给不具备相应资质条件的***，违反了法律的强制性规定，得象公司与***签订的《建筑工程施工合同》为无效合同。因得象公司认可已投入使用涉案工程，故***可作为实际施工人向得象公司主张工程款。经双方对账，得象公司提交由***书写的借条载明的金额共计6230000元，双方对此均认可，本院予以确认，一审判决欠当，本院予以纠正。虽然得象公司持有***出具的借条，但借款时间均发生在涉案工程施工期间，且双方均认可***借款的目的是能够继续完成工程，借款合同并非单纯的借贷，而是继续完成工程的对等给付，所以该借款合同并不能被认定为双方因实现借款目的而达成的一致意思表示，故一审法院不予采纳得象公司要求扣除借款利息的判决并无不当，予以维持。得象公司主张以货抵扣工程款数额应为1494208元，但该主张属买卖合同纠纷，与本案建设工程施工合同纠纷不属同一民事法律关系，故一审判决以***认可的以货抵工程款700000元抵销涉案工程款且酌定得象公司可另行主张权利，并无不当，予以维持。

结合以上认定，得象公司应支付***工程款为3411101元(14446984-820178-1303700-1259656.42-6230000-700000-722349)。

综上所述，上诉人得象公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4265号民事判决第二项；

二、维持济南市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4265号民事判决第三项；

三、变更济南市莱城区人民法院（2018）鲁1202民初4265号民事判决第一项为山东得象电器科技有限公司于本判决生效之日起5日内支付***工程款3411101元及利息(以3411101元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年6月30日起计算至判决书确定的履行期限届满之日止)；

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费45581元，由***负担13534元，由山东得象电器科技有限公司负担32047元，反诉案件受理费减半收取计12531元，由山东得象电器科技有限公司负担。二审案件受理费58112元，由上诉人山东得象电器科技有限公司负担44578元，由被上诉人***负担13534元。

本判决为终审判决。

审判长　　乔绪晓

审判员　　李　静

审判员　　刘　洋

二〇一九年七月三日

书记员　　李宜濂