中核工建设集团第四工程局有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

北京市第三中级人民法院

民事判决书

（2022）京03民终7672号

上诉人（原审原告）:中核工建设集团第四工程局有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺阳镇建筑业大厦1号楼613。

法定代表人：李平山，经理。

委托诉讼代理人：李京林，北京市京徽律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月2日出生，汉族，住北京市丰台区。

委托诉讼代理人：陈殿军（***之父），男，1951年 7月 26日出生，汉族，住北京市丰台区。

上诉人中核工建设集团第四工程局有限公司（以下简称中核工第四工程局）因与被上诉人***劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初84608号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中核工第四工程局上诉请求：撤销一审判决书第二项、第三项、第四项、第五项判决，改判中核工第四工程局不应向支付2018年9 月7 日2020 年12月2 日期间违法约定试用期赔偿金42924.14 元；改判不应向***支付2019 年6 月7 日-2020年12月28日未休年休假工资差额4413.8元；改判不应向***支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；改判***承担本案诉讼费。事实和理由：***2018 年6月7 日入职，任拓展经理一职，试用期3

个月，但***试用期内不符合录用条件，中核工第四工程局要求解除劳动合同关系。后因***因生活困顿，与中核工第四工程局协商调整，以培训形式继续工作并接受考核，工资以正常标准发放，但可以扣除绩效工资，双方根本不存在实质意义试用期关系，仅属于正常劳动合同关系，故中核工第四工程局不应承担支付违法约定试用期赔偿金的法律责任。另外，***属于拓展经理岗位，其消极待岗且业绩不佳，同时因投标工作的重大失误，造成公司达100多万的重大损失，据此，自2018年6月7 日入职至2020 年12月28日解除期间，经验证***完全不胜任工作岗位，且***也认可长期不胜任工作岗位的事实。综上，中核工第四工程局与***解除劳动合同关系，符合法律规定及双方认定事实，***无权向中核工第四工程局主张支付违法解除劳动合同赔偿金。根据公司管理规定，***休过带薪年休假，且其未提出休假部分，中核工第四工程局也已支付相应工资，故不存在中核工第四工程局向***支付未休年休假工资差额情况。本案并非我方延长试用期，是因为对方工作不达标，公司本想与其解除劳动合同，是员工反复恳求我公司延长试用期，公司在法律允许的范围内给了员工多次试用期的机会，双方五份劳动合同属于屡次重新签订，劳动合同关系屡次重新建立。并非原审法院所认定的公司一直违法约定试用期。公司最终与该员工解除劳动关系除了其工作不称职外还有***为了虚报业绩争取高额提成谎称怀来酒店项目领导是他的关系户一定能中标，要求公司打100万保证金到该酒店，经核实其与该领导完全不认识，导致公司有了100万的损失。也就此引发了另案诉讼。虽然该判决书没有指出是该员工的过错但是根据合同相对性，可以看出***履职过程中存在重大失职。

***辩称，同意一审判决，不同意中核工第四工程局的上诉请求和理由。

中核工第四工程局向一审法院提出诉讼请求：1、判令中核工第四工程局无需支付***2018年9月7日至2020年12月2日期间约定试用期赔偿金42

924.14元；2、判令中核工第四工程局无需支付***违法解除劳动合同赔偿金48 000元；3、判令中核工第四工程局无需支付***2019年9月7日至2020年12月28日未休年休假工资差额4413.8元。

一审法院认定事实：***2018年6月7日入职中核工第四工程局，担任拓展经理，双方签订有期限分别自2018年6月7日至2021年6月6日、2018年12月7日至2021年12月6日、2019年6月4日至2022年6月3日、2019年12月4日至2022年12月3日、2020年6月4日至2023年6月3日的五份劳动合同，约定试用期分别为3个月、3个月、6个月、3个月、3个月，月工资均约定税前8000元。中核工第四工程局分别于2018年9月4日、2019年3月5日、2020年3月2日、2020年9月3日向***发送试用期延长通知书，提出延长试用期3个月。

***提交工资发放记录，用以证明中核工第四工程局一直按照试用期工资标准5000元支付***工资。中核工第四工程局对该证据真实性、关联性认可，证明目的不认可，双方已口头约定工资标准由8000元变更为5000元，且已经实际执行，***无异议。

双方均认可***每年享有年休假5天，中核工第四工程局主张***2019年、2020年年假已休完，***称其未休，双方对此均未举证。

2020年12月28日，中核工第四工程局以***不能胜任岗位为由，向***发出试用期辞退通知书。

***向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委员会）提起申请，劳动仲裁委员会于2021年7月16日作出京朝劳人仲字[2021]第12857号裁决书，裁决：原、***自2018年6月6日至2020年12月28日存在劳动关系，中核工第四工程局支付***2018年9月7日至2020年12月2日违法约定试用期赔偿金42 924.14元、违法解除劳动关系赔偿金48 000元、2019年9月7日（应为2019年6月7日）至2020年12月28日期间未休年休假工资差额4413.8元，驳回***的其他仲裁请求。中核工第四工程局对上述裁决不服，提起本案诉讼。

一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

***在中核工第四工程局入职时与中核工第四工程局签订劳动合同，并约定3个月试用期，在试用期届满后，***采用延长试用期、重新签订劳动合同等方式另行约定试用期，违反《中华人民共和国劳动合同法》第十九条同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定。在工资发放过程中，双方劳动合同中均约定月工资8000元，但中核工第四工程局按照5000元工资标准发放，中核工第四工程局主张双方口头协商变更工资标准，但对此未举证证明，故对中核工第四工程局主张，一审法院不予采信。自2018年9月7日开始，中核工第四工程局应按照转正后工资标准支付***工资。用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。劳动仲裁委员会认定的试用期赔偿金42 924.14元不高于一审法院依法核定数额，***未起诉，故一审法院对上述金额予以确认。

***每年享有年休假5天，中核工第四工程局作为用人单位，未就***年休假情况举证证明，故一审法院采信***2019年、2020年未休年休假的主张。劳动仲裁委员会确认的未休年假工资差额4413.8元不高于一审法院依法核算的数额，***亦未就此提起诉讼，故一审法院对此予以确认。中核工第四工程局2020年12月28日径行以***不能胜任工作为由解除劳动合同，于法无据，应向***支付违法解除劳动合同赔偿金48 000元（8000×3×2）。

另，双方均未就劳动仲裁委员会所裁决的确认劳动关系提起诉讼，故一审法院对此予以确认。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、中核工建设集团第四工程局有限公司与***于二〇一八年六月六日至二〇二〇年十二月二十八日存在劳动关系；二、中核工建设集团第四工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付***二〇一八年九月七日至二〇二〇年十二月二日违法约定试用期赔偿金四万二千九百二十四元一角四分；三、中核工建设集团第四工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付***二〇一九年六月七日至二〇二〇年十二月二十八日未休年假工资差额四千四百一十三元八角；四、中核工建设集团第四工程局有限公司于判决生效之日起七日内支付***违法解除劳动关系赔偿金四万八千元；五、驳回中核工建设集团第四工程局有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审诉讼中，各方均未提交新证据。

本院查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，本案中双方当事人均未对一审判决的劳动关系存续期间提出上诉，本院对此不持异议，针对中核工第四工程局上诉的违法约定试用期赔偿金、违法解除劳动关系赔偿金、未休年休假工资差额，本院分述如下：

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款明确规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”该条款旨在通过对试用期次数的严格限定防止用人单位反复“试用”劳动者，损害劳动者的合法权益。劳动法具有社会法的属性，注重保障公民的社会权利，尤其是保护弱势群体的利益，具有一定的强制性。作为用人单位，应当严格遵守法律对于试用期次数的限制规定。法律系从主体的角度强调对试用期次数的限制，重新签订劳动合同、劳动者主动申请延长试用期、与劳动者协商一致延长适用期等均不属于突破试用期次数的合法事由。本案中，***于2018年6月7日入职中核工第四工程局，持续工作至2020年12月28日。中核工第四工程局在持续用工两年半多的同时却与***先后签订了五份期限均在三年以上的劳动合同，并先后五次约定了试用期并四次延长了试用期，最终直至***解约时，中核工第四工程局仍然向***发出的是试用期辞退通知书。中核工第四工程局的做法严重违反了劳动合同法中试用期的规定，应当承担相应的法律责任。中核工第四工程局所主张的员工反复恳求我公司延长试用期及多次签订劳动合同导致多次约定试用期的理由既缺乏事实依据，也并非可以突破试用期次数的合法抗辩理由，本院对此均不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”本案中鉴于违法约定的试用期已经履行，中核工第四工程局应当向***补足工资作为试用期违法约定试用期赔偿金，一审法院判决金额不高于依照法律规定的***应当获得的金额，本院对一审判决的金额予以维持。

因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，中核工第四工程局应当对作出的解除劳动合同决定的合法性承担举证责任。本案中，中核工第四工程局向***发放的系试用期辞退通知书，载明“经过6个月的试用期考核，并结合您在试用期里的表现，公司认为您不能胜任项目拓展经理的岗位，现决定予以辞退。”本院前已论述了中核工第四工程局系违法约定与劳动者的试用期，中核工第四工程局以试用期考核及试用期表现为依据以不能胜任岗位为由解除劳动合同明显缺乏法律依据。中核工第四工程局主张***因投标工作的重大失误，造成公司达100多万的重大损失，并未向本院提供充分证据，本院对此不予采信。因中核工第四工程局并未尽到对解除行为合法性的举证证明责任，应当承担举证不能的不利后果，一审判决认定中核工第四工程局向***支付违法解除劳动合同赔偿金及数额均正确，应予维持。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”就年休假一节，作为用人单位，中核工第四工程局未就应当由其掌握的员工的年休假情况举证证明，一审法院采信***未休年休假的主张并认定的未休年假工资差额判决正确，应予维持。

综上所述，中核工第四工程局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律并无不当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由中核工建设集团第四工程局有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　郑吉喆

审　　判　　员　　　张

阳

审　　判　　员　　　楚

静

二〇二二年八月十七日

法　官　助　理　　　田艳飞

法　官　助　理　　　巫扬帆

书 记 员 马梦蕾