江苏银佳电子设备有限公司、常州市住房和城乡建设局与常州市轨道交通发展有限公司、国彪电源集团有限公司行政合同二审行政判决书

江苏省常州市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2020）苏04行终185号

上诉人（一审原告）：江苏银佳电子设备有限公司，住所地江苏省扬中市三茅街道华兴路1号。

法定代表人:姚建明，该公司董事长。

委托代理人:薛晓军，江苏常辉律师事务所律师。

委托代理人:奚敏，江苏常辉律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：常州市住房和城乡建设局，住所地江苏省常州市新北区龙城大道1280号。

法定代表人：史政达，该局局长。

委托代理人：俞伯俊，江苏苏正律师事务所律师。

委托代理人：是梦宁，江苏苏正律师事务所实习律师。

被上诉人（一审第三人）：常州市轨道交通发展有限公司，住所地江苏省常州市新北区太湖东路9号。

法定代表人：夏永俊，该公司董事长。

委托代理人：陈燕，江苏森鸿律师事务所律师。

委托代理人：唐韵，江苏森鸿律师事务所律师。

被上诉人（一审第三人）：国彪电源集团有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区辛寨子镇砬子山村。

法定代表人：孙毅彪，该公司董事长。

委托代理人：李庆华，辽宁铸恒律师事务所律师。

上诉人江苏银佳电子设备有限公司（以下简称银佳公司）、常州市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）因招投标投诉处理决定一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411行初139号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2018年12月25日，应急照明电源装置采购项目（以下简称电源采购项目）开标。2018年12月29日至2019年1月4日评标结果公示，国彪电源集团有限公司（以下简称国彪公司）作为第一中标候选人以92.80分领先于第二中标人银佳公司91.90分。为此，银佳公司分别于2019年1月3日、1月31日向招标单位常州市轨道交通发展有限公司（以下简称轨道公司）提出了异议函，轨道公司在2019年1月28日、2月1日分别作出相应回复函。因对轨道公司的异议回复不服，银佳公司于2019年2月21日向市住建局投诉。市住建局收到投诉书后予以受理，并要求轨道公司暂停该项目招投标活动，轨道公司随即进行了陈述和申辩。针对银佳公司的投诉事项和主张，市住建局会同常州市公共资源交易中心（以下简称交易中心）要求被投诉人组织该项目原评标委员会进行复核。3月4日，原评标委员会作出了“维持原评审结果”的复核意见。针对疑义，市住建局会同交易中心、被投诉人按规定随机抽取资深专家进行评审，3月7日，资深专家评审委员会作出了“建议该项目流标……”的评审意见。同月20日，市住建局依据资深评委意见作出了《关于常州市轨道交通2号线一期工程应急照明电源装置采购项目的投诉处理决定书》（以下简称原投诉处理决定书），决定“该项目流标，被投诉人按规定重新组织招标”。国彪公司不服，于2019年4月11日向常州市人民政府（以下简称市政府）申请行政复议。复议过程中，市住建局以原投诉处理决定书认定有疑义为由，于2019年7月4日予以撤销。2019年7月8日，市政府因复议申请被撤回而作出《常州市人民政府行政复议终止决定书》。2019年7月9日，市住建局分别向银佳公司和国彪公司发送《关于进一步补充材料的函》，两公司分别于7月15日和7月18日进行了材料补充和复函。7月19日，市住建局会同交易中心对轨道公司工作人员就电源采购项目投诉事项相关情况进行了问询。2019年7月30日，市住建局据此作出上述案涉投诉处理决定书并送达。该常建招字（2019）第01号《投诉处理决定书》（以下简称投诉处理决定书），认为银佳公司投诉的在常州市轨道交通2号线一期电源采购项目招投标活动中并不存在违法违规行为，依据（7部委令第11号）《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》（以下简称《投诉处理办法》）第二十条第一项、苏建规字〔2016〕4号《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招投标活动异议与投诉处理实施办法》（以下简称《省投诉处理办法》）第二十六条第（一）项规定，驳回投诉人银佳公司的投诉。银佳公司不服，申请行政复议，市政府于2019年8月28日受理复议，复议期间银佳公司撤回行政复议后即诉至一审法院，请求法院判决撤销市住建局作出的投诉处理决定书，并判令市住建局作出国彪公司在电源采购项目中标无效的处理决定。

另查明，银佳公司向市住建局进行的投诉事项如下：1.“用户需求书”中P13页“(2)蓄电池一般技术要求：1)投标人选用的蓄电池必须是品牌注册地的原厂产品，并在投标时提供原厂证明文件，不接受OEM、ODM产品……。”预中标企业选用了非品牌注册地的原厂产品，是OEM、ODM产品的胶体蓄电池。2.预中标企业投标时提供有关蓄电池的两家企业合并虚假材料。3.“BOTE”和“赛特”商标授权许可福建省闽华电源股份有限公司使用，印证了这是贴牌行为……4.赛特胶体蓄电池仅有一条沈阳地铁1号线为正线整条线路良好运行业绩，投标文件中提供好几条业绩（或非胶体、或非正线、或非整条），干扰评委，以让评委认为其有多条正线整条线路良好运行业绩。5.投诉2015年强制认证证书与2017年的强制认证证书是对应两个构造完全不同的产品，预中标人选用的双电源不满足《招标文件》的业绩要求。6.《招标文件》P39页4.3条规定：如果投标文件没有实质响应《招标文件》的要求，其投标将予以否决，评标委员会发现下列情况的，其投标均予以否决：（17)明显不符合技术规范、技术标准的要求（《招标文件》P40页）。“用户需求书”中P13页“(2)蓄电池一般技术要求：1)投标人选用的蓄电池必须是品牌注册地的原厂产品，并在投标时提供原厂证明文件，不接受OEM、ODM产品……。”其中“必须”、“不接受”都是禁止性条款，属没有实质性响应，明显不符合技术要求。

2019年3月4日，经原评标委员会复核：1.关于投诉书中“投诉事项的基本事实”第1、2、3、6条：根据《招标文件》“第三章评标办法4.3条及4.5条”规定，第一中标候选人投标文件中不存在废标条款规定的情形；评委会已根据《招标文件》“第三章评标办法附表2技术评审表”相关要求对各投标人的响应情况进行评分。2.关于投诉书中“投诉事项的基本事实”第4条，第一中标候选人提供的蓄电池具有沈阳地铁1号线业绩，满足《招标文件》要求，评委会已根据《招标文件》“第三章评标办法附表2技术评审表”相关要求进行评分。3、关于投诉书中“投诉事项的基本事实”第5条，第一中标候选人提供的双电源相关检测报告为同一产品，业绩满足《招标文件》要求，评委会已根据《招标文件》“第三章评标办法附表2技术评审表”相关要求进行评分。4、经复核，维持原评审结果。

2019年3月7日，经资深评委评定：1.关于投诉书中“投诉事项的基本事实”第4、5条，我评委会同意复核意见。2.关于投诉书中“投诉事项的基本事实”第1、2、3、6条，该项目《招标文件》“用户需求书5.5.8蓄电池（2）蓄电池一般技术要求第1）条”的内容相关用词未采用文字描述，含义不够明确，会产生投标人疑义。3.建议该项目流标，由编制单位修改用户需求书相关条款。

再查明，1998年4月28日，中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称商标总局）向注册人福建泉州赛特电源科技有限公司（以下简称赛特公司）发放电池、电池充电器BAOTE商标第1171369号商标注册证，后发放商标续展注册证明，续展注册有效期为2028年4月27日。2002年10月28日，商标总局根据赛特公司的申请，向其发放了车辆电力蓄电池等赛特商标第1984220号商标注册证，注册有效期至2012年10月27日。2012年7月10日，商标总局继续核准第1984220号商标续展注册，有效期自2012年10月至2022年10月27日。2016年12月27日，商标总局核准第1171369号、第1984220号商标转让注册给福建博特新能源有限公司（以下简称博特公司），并出具商标转让证明。

2013年1月15日，赛特公司与福建省闽华电源股份有限公司（以下简称闽华公司）签订《商标使用许可合同》，将第1171369号BAOTE商标许可闽华公司无偿使用至2016年12月27日。2017年1月1日，两公司继续签订《商标使用许可合同》，将第1171369号BAOTE商标许可闽华公司无偿使用至2018年12月31日。市住建局在招投标投诉处理行政审查程序中，国彪公司出具了《商标使用许可证明》，证明第1171369号、第1984220号商标由闽华公司使用，许可使用期限自2016的12月27日至2020年12月31日止，该证明有赛特公司、博特公司、闽华公司以及安溪县市场监督管理局四方单位共同盖章确认。2019年5月13日，博特公司报送的第1984220号注册商标使用许可经国家知识产权局备案，许可闽华公司使用，使用期限自2016的12月27日至2020年12月31日止，并向博特公司发出《商标使用许可备案通知书》。

一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法招投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》）第四条第二款及常政办〔2010〕75号、常办发〔2019〕48号文件明确，市住建局具有房屋建筑和市政基础设施工程项目招标投标活动的监督管理职能，具有作出涉案投诉处理决定的行政职权。关于本案焦点以下分述之。

一、程序合法性问题。

首先，市住建局的举证不完整。根据《投诉处理办法》赋予市住建局对招投标中的投诉异议的受理、调查、处理、处罚以及对原评审委员的调查职权、对相关人员个人具有处分权的规定精神，作为监管部门的市住建局应当具备相对应的责、权、利，即必须对招投标中投诉情况进行全面实质性审查。根据前述该院确认的证据表明，银佳公司所举证据2、3应当是市住建局的举证，市住建局不仅举证不完全，更说明市住建局未对应当审查的投标文件进行审查之事实，故市住建局存在程序性违法行为。其次，市住建局违反正当程序原则。《投诉处理办法》第十六条虽然规定了必要时可通知投诉人和被投诉人进行质证。但《江苏省行政程序规定》第五十三条规定，行政机关在作出行政执法决定前，应当告知当事人、利害关系人享有陈述、申辩的权利，并听取其陈述和申辩。《招标投标法实施条例》第五十五条规定，作为中标候选人顺位排名第二名的银佳公司有“按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人”的可能，那么银佳公司即为重大利益的利害关系人，根据上述规定，市住建局在作出投诉处理决定前并未告知银佳公司享有陈述、申辩的权利，亦未告知银佳公司拟作出决定的内容及其事实和法律依据，实际剥夺了银佳公司的陈述和申辩权利，违反了上述法定程序，即违反正当程序原则。

最后，市住建局的调查程序不当。《省投诉处理办法》第二十四条规定了“投诉事项涉及专业性或者技术性问题的”，评审意见“可”作为行政监督部门处理投诉的依据，这里的“可”并不是“应当”，也就是说市住建局的职能调查判断是主导。且常理上前一次的原评委会复核意见可以作为依据的情况下，就无需进行第二次的资深评委会评审；特别是第二次资深专家评审出现不同结论情形下，市住建局仅向被投诉人轨道公司的工作人员进行了调查，进而作出与原投诉处理决定截然相反的结论，也明显缺乏合理性。且从调查内容看，市住建局仅仅是调查了解相关事实，未依照《投诉处理办法》第十四条第二款规定，“对情况复杂、涉及面广的重大投诉事项，有权受理投诉的行政监督部门可以会同其他有关的行政监督部门进行联合调查，共同研究后由受理部门作出处理决定”。市住建局声称会同交易中心联合调查，众所周知，交易中心是政府采购办下属的事业单位，其性质并不是行政监督部门，市住建局在无从判断“OEM、ODM”之争的情况下，会同专业行政执法监督管理部门联合调查则成为本案调查之现实必须，故市住建局的调查程序确属不当。

二、争议事实认定问题。

首先，中标蓄电池不符合《招标文件》要求。银佳公司关于虚假合并、OEM之争，实质就是中标蓄电池产品是不是符合“品牌注册地的原厂产品”的问题。《招标文件》中，在“用户需求书”P13页（2）“蓄电池一般技术要求：1）投标人选用的蓄电池必须是品牌注册地的原厂产品，并在投标时提供原厂证明文件，不接受OEM、ODM产品……。”从该条款的前半段表述“品牌注册地的原厂产品”与后半段表述，内涵应该一致对应，即不要代工、贴牌的OEM、ODM产品。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十二条规定，受让人自公告之日起享有商标专用权。庭审证据表明，中标的蓄电池产品生产者是闽华公司，赛特公司为中标蓄电池品牌“BAOTE”、“赛特”原注册所有权人，博特公司是该商标的转让受让人；闽华公司与赛特公司虽然有合并声明及商标的使用许可，只能表明可以合法使用商标，闽华公司无商标总局公告和证书证明商标所有权归已所有，即案涉蓄电池是赛特公司注册、博特公司持有、闽华公司生产的产品，故中标的蓄电池不符合“品牌注册地的原厂产品”是明显的，也就无需再论“OEM、ODM”的问题。

其次，关于虚假业绩问题。市住建局在处理投诉事项的行政程序中，两次专家评审意见对业绩符合要求的意见是一致的，即国彪公司提供的蓄电池具有沈阳地铁1号线业绩，满足《招标文件》要求。审理中，银佳公司对此并不否认，银佳公司也自认对国彪公司用多条不符合要求的业绩干扰评委这一情况，无任何证据能提交法庭。2019年1月9日，沈阳地铁集团有限公司运营分公司出具的《用户证明文件》证明，沈阳地铁1号线所选用应急电源产品EPS由国彪电源集团有限公司生产选用的赛特胶体蓄电池，顺利验收投运后，现已安全运行近6年，没有再出现任何异常。故银佳公司的意见，法院不予以采纳。

三、处理决定的行政裁量问题。

行政裁量权是指国家行政机关在其职权范围内，基于法理或事理对某些事件所做的酌量处理的行为的权力，即行政机关做出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种类的自由选择。本案投诉处理决定不涉及行政裁量问题，所产生争议问题属于法律适用问题。首先，市住建局应当进行全面实质性审查。因为《招标文件》规定了资格后审，而资格后审则决定了对评标过程的全过程的实质性审查。《招标文件》3.4规定，“未通过资格后审的投标文件视为无效标书否决其投标”。《资格后审评审表》中4，投标人应符合的其他条件为“满足招标文件及法律法规规定的其他条件”，而满足招标文件条件即应当理解为全过程实质审查，且“用户需求书”是招标文件的一部分，国彪公司的蓄电池产品不符合《招标文件》中的“用户需求书”对蓄电池一般技术要求，违反了禁止性条款规定。评标委员会在评标过程中忽视了不符合招标文件要求的情况，进而未及时否决其投标，此种情形属于评审错误，且对中标结果产生实质性影响。

其次，市住建局具有否决中标的职权。《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部令第89号，以下简称《招标投标管理办法》）第五十条规定，“招标投标活动中有《招标投标法》规定中标无效情形的，由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效，责令重新组织招标，并依法追究有关责任人责任”。这一规定明确赋予了市住建局在行业监管中具有否决中标的职权。其次，从《投诉处理办法》第二十六条规定中看出，市住建局并不仅仅对投诉处理只能作出驳回或行政处罚两种结论，“予以处理”则是针对投诉事项属实情况下赋权可以作出多种处理结论，故市住建局认为本案不存在违法违规情形从而只能作出驳回原告投诉的辩论意见，法院不予以采纳。

众所周知，常州市轨道交通2号线为本市的重点民生建设重点重大工程。根据《招标文件》表明，轨道交通2号线于2017年3月全线土建开工，电源采购项目于2019年1月2日至2020年12月31日期间完成。因案涉争议，电源采购项目于2019年9月才签订《合同文件》，《合同文件》附件《甲供设备供货计划》显示最后一批要求到货时间为2020年4月10日，《常州地铁》公众号于2020年4月1日发布了“常州地铁2号线首站一次送电成功”的消息。经一审庭审查明和各方当事人确认，中标蓄电池在业绩上符合要求，有沈阳地铁1号线安全运行六年多的质量保证；因此如果因市住建局的行政违法行为另行重作，不但电源采购项目工程直接受到影响，进而使本市的轨道交通2号线工程进度再度受到影响，且无过错的轨道公司和关联单位也会造成不必要的返工和经济损失。该院认为，在中标蓄电池符合业绩质量要求和中标《合同文件》已近履约完毕情况下，《招投标法实施条例》第八十二条的规定应为建设工程施工进行或完成前依法应当重新招标或评标的情形，如果是在保证质量的建设工程施工后发现招投标违法情形，为了避免给国家利益、社会公共利益造成重大损失，应慎重决定是否重新招标或评标。本案中，涉案轨道交通2号线从2017年3月施工，即将进入全线试运行时间窗，重新作出投诉处理决定、重新返工建设和重新评标已无实际意义，故银佳公司要求判令国彪公司所中标为无效标的诉讼请求，法院不予以支持。

综上，市住建局作出的案涉投诉处理决定程序违法，事实不清，适用法律错误，应予撤销；但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院则依法应当判决确认违法。据此，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一项的规定，判决确认常州市住房和城乡建设局于2019年7月30日作出的常建招字（2019）第01号《投诉处理决定书》违法。案件受理费50元,由常州市住房和城乡建设局负担。

市住建局上诉请求，撤销原判，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.行政程序合法。该局是针对投诉行为进行的举证，不是对整个招投标过程，不存在举证不完整；程序上根据招投标特别法的规定，不是应当告知投诉人的陈述和申辩，而是应当听取被投诉人的陈述和申辩；联合调查的开展应当具备情况复杂、涉及面广、重大投诉等，本案所涉只是“OEM、ODM”的问题”之争，并不符合本案情形。2.一审事实认定错误。本案中，闽华公司生产的产品不是“OEM、ODM”产品，是经过商标使用的许可行为，也是品牌注册地的原厂产品。3.一审认定具有行业监管中否决中标的职权，错误。首先，否决条款应单列。本案中的“OEM、ODM”的问题，不是否决投标的情形，不存在否决投标的情形。其次，对照《投诉处理办法》、《省投诉处理办法》等规定，该局不具有适用本案投诉情形下否决中标的职权。

银佳公司辩称，1.市住建局具有行业监管中否决中标的职权，该局未向法院提供全部证据。其在投诉处理时，没有进行质证，听取陈述、答辩，剥夺银佳公司的相关权益。2.商标许可与OEM不是独立分开的概念，招标文件明确要求是品牌注册地的原厂产品，国彪公司的产品不符合上述要求并实质响应。

轨道公司辩称，同意市住建局的上诉意见。

国彪公司辩称，其公司产品质量稳定，表现良好，并非OEM产品，与轨道公司的合同实际履行完毕。

银佳公司上诉请求，撤销原判，改判支持其一审诉请，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.本案事实，不属于行政诉讼法规定应当撤销但确认违法的情形，不撤销将破坏公平的市场竞争秩序和法律价值，导致利益失衡。2.本案的救济方式除了重新招标，依法也可以重新评标。3.国彪公司的产品难以保证质量，将会存在安全隐患。

市住建局辩称，银佳公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求。

轨道公司辩称，其招标活动合法合规，国彪公司供货已经完成，提供的蓄电池符合标准。如重新招投标，将会给公司带来巨大经济损失，也使轨道二号线无法按期完工，损害公共利益。

国彪公司辩称，对于一审判决结果是认可的，请求驳回银佳公司的上诉。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，一审判决正确，应予维持。

理由如下：

一、关于市住建局处理投诉的职权范围和处理方式。

依法行政的核心原则是职权法定，即“法无授权不可为”。根据行政职权法定原则，任何行政机关的行政行为都应当有法律法规的明确授权，都应当严格执行法律规范的具体规定。但是，由于社会呈现复杂性，立法存在滞后性，法律规制有限性，无法事前全部规定现实生活中可能出现的情形。当严守法律的字面含义难以解决现实问题时，行政机关还应当立足法律原义，准确释明法律，以有效解决社会纷争、满足多元社会需求为依法行政的目的。

关于“投诉监督”的行政职权问题，《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）第四条第二款规定，县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。关于“投诉监督”行政职权的行使问题，江苏省《省住房城乡建设厅关于印发<江苏省房屋建筑和市政基础设施工程招标投标活动异议与投诉处理实施办法>的通知》第三条第二款规定“县级以上人民政府住房和城乡建设行政主管部门（以下统称行政监督部门）按照职责分工和监管权限，受理和处理招标投标投诉，对招标投标的异议处理进行监督。县级以上人民政府对招标投标活动监督职责另有规定的，从其规定”，第二十六条规定“行政监督部门应当根据调查和取证情况，对投诉事项进行审查，按照下列规定作出处理决定：（一）投诉缺乏事实根据或者法律依据的，或者投诉人捏造事实、伪造材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉的，驳回投诉；（二）投诉情况属实，招标投标活动确实存在违法违规行为的，依据国家法律、法规和规章及本办法对相关单位或人员予以处理，并按《中华人民共和国行政处罚法》实施行政处罚”。故，市住建局依法具有对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，并对投诉进行审查以及驳回投诉、依法处理、处罚。同时，《招投标法实施条例》第八十一条也明确规定，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和该条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。因此，市住建局处理投诉的职权范围应是对招标、投标、中标活动中的违法行为进行监督，包括对中标结果造成实质性影响且不能采取补救措施予以纠正的情形等，具体处理方式包括驳回投诉，认定无效，重新招标或者评标，予以处罚等。

据此，市住建局提出《招投标法》第五十条、第五十二条、第五十四条、第五十五条等明确规定了招标无效的情形，且《投诉处理办法》第二十条也规定了投诉主管部门仅有驳回投诉、予以处罚两种处理方式，该局不具有在本案查明事实情形下作出招投标无效的职权，其职权范围仅限于《招投标法》规定无效的情形以及《投诉处理办法》规定的处理方式的上诉主张，法律依据不充分，本院不予采信。

二、关于投诉处理行为的合法性。

1.是否符合正当程序原则。本案中，市住建局针对投诉予以受理，并暂停轨道公司该项目招投标活动，听取轨道公司的陈述和申辩，要求原评标委员会进行复核。在原评标委员会作出了“维持原评审结果”的复核意见后，市住建局会同交易中心、被投诉人按规定随机抽取资深专家出具评审意见，据此形成第一次投诉处理决定书，决定“该项目流标，被投诉人按规定重新组织招标”。之后，因国彪公司不服申请复议，市住建局分别向银佳公司和国彪公司发送《关于进一步补充材料的函》，并会同交易中心对轨道公司工作人员就电源采购项目投诉事项相关情况进行了问询后，以此作出案涉第二次投诉处理决定书并驳回投诉人银佳公司的投诉。

结合上述事实，市住建局作出案涉第二次投诉处理决定书，其结论与第一次投诉处理决定完全相反，但没有提供足以推翻专业、技术性资深专家的评审意见的证据，结论明显不合理，没有根据《江苏省行政程序规定》第五十三条规定告知银佳公司或国彪公司享有陈述、申辩的权利，也没有根据《投诉处理办法》第十六条的规定通知银佳公司、国彪公司对投诉行政处理程序中获取的两份内容完全相反的专家评审意见进行质证，违反正当程序原则。同时，市住建局在诉讼阶段未能向一审法院提供完整的作出投诉处理决定的证据，即投标文件光盘一份以及《关于常州轨道交通2号线一期工程应急照明电源装置采购项目资深评委评审意见》，亦违反了行政诉讼法规定应由行政机关承担举证责任的法定义务。

2.投诉处理决定是否正确。

《招标文件》“用户需求书”中指出，蓄电池一般技术要求，投标人选用的蓄电池必须是品牌注册地的原厂产品，并在投标时提供原厂证明文件，不接受OEM、ODM产品……。根据商标法第四十二条的规定，案涉蓄电池是赛特公司品牌注册后将商标转让给博特公司，博特公司为商标注册人许可闽华公司生产，即商标许可人闽华公司生产的产品，故中标的蓄电池与OEM、ODM产品同属于注册商标的许可产品，并不是“品牌注册地的原厂产品”。本案中，根据上述用户需求书对于一般技术要求的描述，国彪公司投标提供的产品显然不符合“品牌注册地的原厂产品”的要求。市住建局在原评标委员会复审意见以及资深专家委员会评审意见截然相反的情况下，未全面深入审查该情形是否构成实质性响应招标文件的要求，即以没有发现违法违规行为为由径直驳回银佳公司的投诉，结论明显不当。但，结合中标蓄电池符合业绩质量要求和中标合同文件已近履约完毕情况下，一旦法院判决撤销投诉处理决定并责令重新作出决定、重新评标、重新返工建设将会给国家利益、社会公共利益造成重大损失，故银佳公司要求撤销第二次投诉处理决定并责令重新作出无效处理决定的上诉请求，本院难以支持；一审判决确认市住建局作出的第二次投诉处理决定违法，并无不当。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人市住建局、银佳公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

上诉案件受理费50元，由常州市住房和城乡建设局、江苏银佳电子设备有限公司分别负担25元。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢唯立

审 判 员　王碧野

审 判 员　孙海萍

二〇二〇年八月十三日

法官助理　陈晓毅

书 记 员　孙　艳