安徽创伟林建设集团有限公司、含山县城乡建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省含山县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖0522民初3号 原告：安徽创伟林建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区四里河路西侧大**大**大杨组1栋30号，统一社会信用代码91340100740880365E。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1966年12月20日出生，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：***，含山县环峰镇法律服务所法律工作者。 被告：含山县城乡建设集团有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇望梅路与花园路交叉口。统一社会信用代码913405220624510691(1-1) 法定代表人：张成强，董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽***师事务所律师。 原告安徽创伟林建设集团有限公司（以下简称创伟林公司）与被告含山县城乡建设集团有限公司（以下简称含山城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告创伟林公司的委托诉讼代理人***、***，被告含山城建公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告创伟林公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款2300064.08元及资金占用期间利息；2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：含山县竹园中路建设工程，由含山县重点工程建设管理中心通过公开招标方式，原告2015年9月1日中标，原告中标后与被告签订了建设工程施工合同。2017年4月25日原告开始组织人员和自带机械设备，按合同所约定的内容全面施工。在施工过程中，因被告征地、土地补差价、设计方案变更调整，同时又因施工现场一座煤场需要拆迁，在围墙拆迁、强电管道改线、给水管道埋设、高压杆线迁移等原因，致使原告在合同期内无法按时施工，导致该项工程工期延长了123天的工期，同时原告在施工过程中，又因被告设计变更的原因导致工程量发生增加，2017年9月15日被告与原告之间又签订了一份补充合同。原告施工过程中因被告的设计变更、工程量增加及原材料价格上涨，经含山县人民法院委托鉴定，工程总造价为6080064.08元，到目前为止，被告仅支付3780000元，下欠原告工程款2300064.08元没有支付。原告认为因被告的原因造成原告延期损失及工程款的拖欠，被告理应承担赔偿和支付责任。原告为维护自己的合法权益，依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。 被告含山城建公司辩称：1、原告主张2300064.08元工程款是按照鉴定总造价6080064.08元扣除被告支付的3780000元后的余款，但被告认为鉴定意见鉴定的材料调差594297.31元不应计算在总工程造价范围内，因为工程材料价款是按照中标时材料价格，不应当存在调价差。2、原告主张资金占用期间的利息没有事实和法律依据，本案由于原告提交审计材料不全导致审计不能按期进行，以致工程款无法结算，所以资金占用期间的利息不应由被告承担。3、引起本案诉讼以及鉴定是由于原告未能按照审计要求提供材料进行如期审计所导致，鉴定费应由原告承担，诉讼费由法庭决定。 原告创伟林公司围绕诉讼请求依法提交了下列证据： 一、中标通知书、建设工程施工合同、补充合同、含山县竹园路建设工程延期情况说明，证明案涉工程通过招标投标，原被告签订建设工程施工合同，是原告具体施工的，被告应当支付工程款； 二、工程竣工验收报告，证明于2018年1月22日工程竣工并交付被告完成验收，时隔2年多被告没有对工程总造价进行审计和核算，更没有支付下欠工程款的事实； 三、工程造价鉴定意见书，证明经法院委托鉴定工程总价款为6080064.08元； 四、网上银行电子回单3份，证明被告仅支付工程款3780000元，余款2300064.08元未付； 五、鉴定费发票，证明对案涉工程总造价进行鉴定，原告支付鉴定费72900元。 被告含山城建公司对原告创伟林公司提交的证据发表质证意见为： 证据一，中标通知书及合同的真实性、合法性、关联性无异议，需要说明的是：1、合同专用条款第八条关于材料设备约定中标材料单价为工程决算单价，通过这一条款的约定可以说明本案所涉及的工程材料价款不存在调价，应当按照中标时的单价进行决算；2、根据合同专用条款第14.4.1条约定，承包人应向发包人提交审计所需要的资料，原告没有证据证明其按照合同约定时间向被告提交了竣工的相关材料，所以资金占用期间的利息不应当由被告来承担。同时合同第12.4.1条付款周期也约定审计结束支付95%，本案没有进行审计，没有进行审计的原因在原告，条款中约定余款5%是保修期满之后一次性返还。对延期情况说明，因只有印章没有负责人签字，庭后需核实盖章情况及内容。 证据二，真实性、合法性、关联性无异议，但不能证明原告所主张证明的内容，实际是原告原因无法提交完整审计材料导致一直没有审计，没有审计所以工程款无法结算。 证据三，真实性无异议，关于造价书中材料调价差的鉴定应不属于本案鉴定的范围，本案原告申请对工程款造价进行鉴定，这是政府投资工程应当按照合同约定和法律规定进行鉴定，价格是按照中标时价格，鉴定也应当按照中标时价格进行结算，材料调价的594297.31元不应计算到工程总造价内。 证据四，真实性需要核实（经核实后反馈，无异议）。 证据五、真实性无异议，但不应由被告承担，是原告申请鉴定的，原告应自行承担。 被告含山城建公司在本案中没有提交证据。 本院经审查认为，创伟林公司提供的上述证据，经庭审质证，含山城建公司并未提出异议，对其内容真实性、来源合法性和与本案关联性本院予以确认，并在卷佐证，对于其证明内容和目的应综合分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：含山县竹园中路工程施工项目通过公开招标投标，创伟林公司中标。2015年9月22日，含山城建公司作为发包人，创伟林公司作为承包人，根据中标通知书，双方签订《建设工程施工合同》。合同“第一部分协议书”载明，工程名称含山县竹园中路工程，工程地点含山县城内，资金来源政府投资，工程内容工程量清单及施工图所包含的内容，工程承包范围行车道、人行道、安砌砼侧石、雨污水管网、路灯、道路标线等，计划开工日期2015年9月10日，计划竣工日期2016年2月6日，工期总日历天数150天，签约合同价为4154305.55元，合同价格形式为单价合同。合同“第三部分专用条款”第11条“价格调整”条款项下约定：主要材料（只限钢材、水泥、沥青混凝土）参照2015年《马鞍山市建设工程造价管理信息》第6期价格，决算时价格变动在±5%（含±5%）时不得调整，超过±5%则按合同工期内信息价的算术平均价与2015年《马鞍山市建设工程造价管理信息》第6期价格调整超出部分的价差，该价差只计税金，不计任何费用。第12条“合同价格、计量与支付”条款项下12.4.1关于付款周期的约定：不支付预付款，按工程月形象进度支付其完成造价的65%，竣工验收合格后支付至合同价的75%，审计结束后支付至结算价的95%，余款保修期满后一次性返还（不计息）。第15条“缺陷责任期与保修”条款项下约定，缺陷责任期自实际验收合格日期起计算，质量保证金额为5%的工程款。合同还约定了该建设工程项目施工的其他相关事项。上述《建设工程施工合同》签订后，由于施工现场不具备开工条件，工程迟延于2017年4月25日开工建设。2017年9月15日，因工程施工图纸发生变更，双方又签订一份《补充合同》，将签约合同价调整为5044866.92元。案涉工程施工期间，含山城建公司提供的施工场地因拆迁、设计方案变更调整等原因，施工进度受到影响，工程于2018年1月22日竣工验收合格，实际施工273天，超合同工期123天。含山城建公司分别于2017年6月8日、2017年9月30日、2018年2月9日支付给创伟林公司工程款1750000元、1170000元、860000元，合计支付了案涉工程价款3780000元。 关于案涉工程造价，创伟林公司主张工程造价为6374238.34元，本院根据创伟林公司申请，委托上海容基工程项目管理有限公司依据招投标文件、合同约定、施工图纸及签证、相关文件、按实际发生的工程量进行司法鉴定，上海容基工程项目管理有限公司于2020年12月7日出具容基价鉴（2020）9号《工程造价鉴定意见书》，结论是含山县竹园中路工程造价经鉴定：1、合同内道路工程造价为4161590.02元；2、合同内路灯及交通信号灯造价为300603.25元；3、合同外签证项目造价为203911.86元；4、合同外设计变更项目造价为819661.64元；5、材料调差项目造价为594297.31元。合计造价6080064.08元。该鉴定意见在鉴定过程中已征求创伟林公司、含山城建公司双方意见，在规定时间内双方均未提出异议。此次鉴定创伟林公司支付了鉴定费72900元。 本案审理过程中，创伟林公司当庭表示，对诉请的资金占用期间利息亦不再主张，放弃该部分的诉讼请求。 本院认为：案涉含山县竹园中路工程施工项目通过公开招标投标，含山城建公司与创伟林公司签订《建设工程施工合同》及《补充合同》，合同成立程序及内容，均不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，含山城建公司与创伟林公司双方均应按合同约定享受权利，承担义务。案涉《建设工程施工合同》对工程款支付约定，按工程月形象进度支付其完成造价的65%，竣工验收合格后支付至合同价的75%，审计结束后支付至结算价的95%，余款保修期满后一次性返还。该约定是为在工程竣工验收合格审计结束后应当支付工程结算价款的95%。同时合同约定质量保证金额为5%的工程款，缺陷责任期自实际验收合格日期起计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第（二）项规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。本案工程于2018年1月22日通过竣工验收，因此工程质量保证金返还期限应为2020年1月21日。综合上述，创伟林公司已按约履行了案涉工程建设施工义务，工程价款现已通过司法鉴定审计结算，含山城建公司应当依约履行支付价款的义务。案涉工程价款经鉴定合计为6080064.08元，含山城建公司已支付3780000元，尚有2300064.08元工程款未支付（包括作为质量保证金已期满应返还的5%工程款），故对创伟林公司诉请含山城建公司支付尚欠付的工程款（含作为质量保证金的5%工程款），本院予以支持。至于含山城建公司主张材料价差不应作调整，鉴定结论的材料调差造价594297.31元不应计算在总工程造价范围内的抗辩意见，本院认为，含山城建公司因己方原因未能提供适合施工的场地条件，致使工程无法在合同约定的工期内开工，对工程工期延误负有责任，另一方面双方合同约定，决算时价格变动在±5%（含±5%）时不得调整，超过±5%则按合同工期内信息价的算术平均价与2015年《马鞍山市建设工程造价管理信息》第6期价格调整超出部分的价差，而工程造价鉴定出具的材料调差造价的鉴定意见，亦是按照合同约定对价格变动超过±5%的部分作出的调差造价鉴定结论，符合双方的合同约定，故对含山城建公司的该抗辩意见，本院不予采纳。对于创伟林公司垫付的鉴定费72900元，本案鉴定是对工程造价专门性问题进行的鉴定，是解决双方争议发生的直接费用，鉴定费的承担应以鉴定结果造价与申请鉴定造价的比例分担，即含山城建公司应负担69536元（取整），故对创伟林公司的该项诉请部分支持。对于创伟林公司在诉讼中放弃要求支付资金占用期间利息的诉请，系其处分自己的民事权利，不违反法律规定，本院予以准许。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条第（二）**规定，判决如下： 一、被告含山县城乡建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内向原告安徽创伟林建设集团有限公司支付工程款2300064.08元（包括作为质量保证金的工程款）； 二、被告含山县城乡建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内给付原告安徽创伟林建设集团有限公司垫付的鉴定费69536元； 三、驳回原告安徽创伟林建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取13800元，由原告安徽创伟林建设集团有限公司负担1565元，被告含山县城乡建设集团有限公司负担12235元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年一月十七日 书记员　　孙　燕 附本判决援引的相关法条： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条??当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百七十七条??当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第五百七十九条??当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第十七条第（二）项有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。