***、安徽创伟林建设集团有限公司、中农批（亳州）市场建设开发有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1392号 上诉人（原审原告）：***，男，1989年1月6日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：***，安徽智立律师事务所律师 委托诉讼代理人：***，上海锦天城（合肥）律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：安徽创伟林建设集团有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，***人（黄山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中农批（亳州）市场建设开发有限公司，住所地安徽省涡阳县。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽皖***事务所律师。 上诉人***因与被上诉人安徽创伟林建设集团有限公司（以下简称创伟林公司）、中农批（亳州）市场建设开发有限公司（以下简称中农批公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2020）皖1621民初4800号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、***，被上诉人安徽创伟林建设集团有限公司的委托诉讼代理人**、被上诉人中农批（亳州）市场建设开发有限公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1,撤销安徽省涡阳县人民法院(2020)皖1621民初4800号民事判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求；2,诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人创伟林公司与中农批公司签订的“中国供销,涡阳农产品电商物流园一期室外道路、雨污排水、给水、室外消防等工程(第二标段)”《施工合同》没有签订日期和施工图纸、工程量清单等。因此,合同第三条约定的“总价包干形式,一次性包死。即总价为包工、包料、包工期、包质量、包资料、包安全文明施工、包各种措施费、包一次性验收合格等全部费用。合同价款5684541元”的约定,不成立,不明确,需与招标文件、施工图纸、工程量清单以及验收资料等相结合才能作为定案依据。一审判决将被上诉人签订的不具备证据“三性”的合同作为案涉工程以发包人中农批公司与承包人创伟林公司约定全部工程为固定总价合同,认定上诉人实际施工、验收合格的全部工程款(创伟林公司2018年9月21日确认《工程量清单施工报价》8199509.98元)仅为5684541元(一审查明的中农批开发公司认可工程量增加了约200000元应计入上诉人的工程款,创伟林公司仍按与上诉人合同约定的“中标价568万元”计算工程款,变更增加的200000元去哪儿啦?),决算价与中标价两比相差2514968.98元。一审以二被告签订包死价5684541元为由作为案涉工程的最终定价,突破了上诉人与转包人创伟林公司之间合同的相对性。一审作出上诉人实际施工的工程应以568万元作为工程决算造价的裁决与事实和法律相悖。2、一审判决没有查明被告已付工程款的金额,迄今,上诉人实收创伟林公司转账508万元(以二审各方对账结果为准)。一审判决认定创伟林公司实际支付工程款5851467元,认定事实有误,举证责任分配不公,***纠正。3、一审判决认定创伟林公司为上诉人代付材料款5205000元,却以审判委员会讨论决定为由,判决案涉工程造价按“中标价568万元计价。无视合同约定的工程价款568万元是参考价,上诉人与创伟林公司约定工程价款“按决算价为准”的事实。案涉工程人工费240万元,上诉人直接支付的材料费约40万元(因个人供应,无发票,被告未直接支付)。上诉人垫资和支付履约保证金约140万元资金占用贷款利息合计约84万元(140*20%*3)。以上合计364万元。案涉工程实际发生的材料费5205000元由被告直接支付给供应商了,如果仍以568万元结算工程价款,上诉人实际发生的人工费、零星材料费和资金占用费合计约364万元尚有300万元差额无法补齐,遑论利润?因此,上诉人主张按8199509.98元的工程量计价与事实相符。并且,上诉人提供了证据,工程造价清单有被告创伟林公司盖公章和法定代表人盖私章认可。一审判决对创伟林公司2018年9月21日的工程量清单确认的案涉工程价款为8199509.98元的证据未予采信却又未说理。二、一审原告诉请实际施工报价8199509.98元支付工程款有创伟林公司**确认,已完成举证义务,应予支持。1、一审判决对创伟林公司2018年9月21日确认实际施工报价8199509.98元系被上诉人创伟林公司根据上诉人实际施工的工程量计算出的造价表,是与发包方被上诉人中农批开发公司决算依据。二被告应当按此结算工程款。2、中农批开发公司包死价的工程量清单,招标文件载明的工程量、施工图纸与实际施工的工程量及图纸不符。如商品砼的用量,招标文件与实际施工用量相差一倍,导致材料实际发生的此项招标(合同)价材料价与市场价相差一倍多,依法应当调整价差,按市场价和实际发生的材料款决算工程总价款。3、案涉工程不是固定价。首先,上诉人没有签订固定价合同,被上诉人之间签订合同也没有明确是固定价。而且包死价的条款约定不明,合同没有相应的施工图纸和工程量清单作为合同附件,不能作为决算依据。其次,固定总价合同适用于以下情况:(1)工程量小、工期短,估计在施工过程中环境因素变化小,工程条件稳定并合理;(2)工程设计详细,图纸完整、清楚,工程任务和范围明确;(3)工程结构和技术简单,风险小;(4)投标期相对宽裕,承包商可以有充足的时间详细考察现场、复核工程量,分析招标文件,拟订施工计划。(5)合同条件中双方的权利和义务十分清楚,合同条件完备,期限短(1年以内)。上述表明,案涉工程不适用固定总价合同。三、一审作出支持中农批开发公司以上诉人不履行保修义务为抗辩理由.拒付尚欠上诉人工程质量保修金234320元的判决,应依法纠正。上诉人实际施工的工程已验收合格,交付发包人使用至今。被上诉人中农批开发公司以工程质量有问题为由,拒付工程总价款5%的工程质量保修金,抗辩事由不成立,不应支持。如确有争议,亦应另案处理。《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第六条第二款明文规定“工程已经竣工验收合格,发包人又以工程质量不合格为由,主张承包人承担违约责任的,应当提起反诉。”被上诉人中农批开发公司没有反诉,应当全额支付尚欠的工程款。四、一审判决适用法律不当。本案应当适用以下法律条款:1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条、第三条、第十条、第二十四条，3、《中华人民共和国民法典》第五百条、第五百一十条、第五百一十一条。 被上诉人安徽创伟林建设集团有限公司辩称：我们认为上诉人提起本案诉讼没有事实依据，其二审的上诉观点缺乏合同依据也没有法律根据，应当驳回其上诉。本案的事实情况很简单，首先根据被上诉人签订的合同约定，本项目系上诉人借用被上诉人资质施工，双方之间形成了挂靠的法律关系，被上诉人已经充分履行了合同义务。被上诉人和上诉人就案涉工程签订的文件通过一审举证一共有四份，一份是安徽创伟林建设集团有限公司工程施工协议书，第二份是该协议的补充协议；另外是上诉人向被上诉人出具的***。在主合同中，双方约定上诉人自行垫资、自行组建项目部、独立核算、自负盈亏，承担承包经营风险，享有经营利润。被上诉人方仅按实际工程款的百分之二收取管理费，被上诉人的合同义务仅仅是向上诉人出借资质，并且通过被上诉人的账户向上诉人转付工程款，在***正文的第一句更是直接的说明了上诉人挂靠被上诉人名下实际施工的事实，而在另一份项目承包人***第七条也明确竣工资料和决算以及维修、保养服务工作是上诉人的义务。所以上诉人申请我方提供这些资料没有合同依据，我方也不可能有这些资料。第二点，从合同履行过程看，双方都是按照这四份文件的约定履行义务的。被上诉人方没有参与工程管理和施工，但是将累计收到业主单位该项目的工程款5730000元全部向上诉人转付，而且超付了部分款项。2020年1月9日被上诉人依照与上诉人签订的***的第一条约定，在上诉人的要求之下，在一份诉状和委托书上**，同意上诉人聘请谷水律师事务所律师，以被上诉人名义提起诉讼。上诉人后以被上诉人及其上诉人本人为共同原告，提起了（2020）皖1621民初843号诉讼，当时其对挂靠的事实是不否认的，所以不管是按照合同约定还是双方履行合同的过程，都说明这是一个挂靠法律关系，而被上诉人已经履行合同义务。第三，不论法院如何认定双方之间的合同性质，被上诉人都没有义务在发包方到款之外对上诉人承担任何付款责任，经营风险应当由上诉人自行承担。更何况，业主单位中农批公司已经明确了案涉工程是固定价，而且没有增项。 被上诉人中农批（亳州）市场建设开发有限公司辩称：1.中农批公司与上诉人之间没有合同法律关系，本案中农批公司建立合同关系的对象是创伟林公司，双方在实际履行合同过程中，履行合同的主体是创伟林公司委派的合同经办人***、***，在往来的签证中是创伟林公司的**，中农批公司在履行付款义务时主要付款对象也是创伟林公司，中农批在付款时也主要是付到了创伟林公司账户，工程交付后发生质量问题，中农批发出要求履行保修义务的主体也是创伟林公司。在本案发生前中农批公司从不知情上诉人与创伟林公司之间的转包行为，因此依照合同相对性原则，中农批公司与上诉人之间不具有合同相对性，因此中农批公司不应该成为本案的被上诉人，应当驳回上诉人对中农批公司的上诉请求。2.通过上诉人提出的上诉请求，关于本案合同是否为固定价或者包死价的问题，按照中农批公司与创伟林公司之间合同第三条约定的承包方式和合同价款，明确约定为双方同意采用总价包干形式一次性包死，即总价为包工包料包工期包质量包资料包安全文明施工等全部费用。合同第八条，对于该计价方式再次明确为固定总价合同。所以***要求中农批公司在本合同之外承担相应的付款责任没有法律和事实根据。3.对于中农批公司的付款问题通过一审出示的证据来看，在工程保修期内出现工程质量问题，创伟林公司没有履行保修义务，在中农批公司通知创伟林公司履行维修义务不到场的情况下，进行了维修，除扣除维修费用外，均按照与创伟林公司之间的合同约定支付了全部工程款项，中农批公司没有拖欠创伟林公司的工程款项，所以***以实际施工人的身份要求中农批承担法律义务也没有事实根据。4.按照中农批公司和创伟林公司合同第11条第10项约定，承包人不得转包、违法分包和挂靠，本案无论创伟林公司与***之间是转包关系或者挂靠关系都已经违反了合同约定，而双方在合同该条款中明确约定如出现上述违约情况，违约方应当承担合同金额百分之二十的违约金。对于创伟林公司的违约情况我方保留诉权。 ***一审诉讼请求：1、判决被告创伟林公司支付原告工程款3119509.98元，并自2018年9月22日起以3119509.98元为本金按照同期银行贷款利率向原告支付利息至款息付清之日止；2、判决中农批公司在其欠付工程款范围内直接支付原告工程款；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：中农批公司与创伟林公司签订《中国供销˙涡阳农产品电商物流园一期室外道排、给水、消防工程第二标段工程施工合同》，合同没有签订日期，创伟林公司的委托代理人：***、***。该合同承包方式和合同价款约定：“本工程甲乙双方同意采用总价包干形式，一次性包死。即总价为包工、包料、包工期、包质量、包资料、包安全文明施工、包各种措施费、包一次性验收合格等全部费用。合同价款：***拾捌万肆仟**肆拾壹元（小写：¥5684541）。”工程款支付约定：“1、按月完成工程量的60%支付（七个工作日内支付）；2、工程完工后付至总工程款的70%（七个工作日内支付）；3、竣工验收合格并备案付至总工程款的95%；4、剩余总工程的5%为质保金，质保期满一年后质保金一个月内（无息）支付；质保期（二年）。”工程造价计算依据约定：“1、本工程合同固定总价为人民币***拾捌万肆仟**肆拾壹元（小写：¥5684541）。…2、工程造价可调因素（1）设计变更、经济签证。（2）双方以书面协议方式确定的其他增减工程。3、调整造价计算方法。甲乙双方同意以甲方（中农批公司）编制的清单为准，清单中已包含的变更项目，按合同价与清单价的下浮比例同比例下浮计算；清单中未包含的增加项目，乙方按照《安徽省建设工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005）计算规则编制工程量清单，并按《安徽省安装工程消耗量定额》（2005版）组价，…”工程质量、进度、安全、文明施工及保修约定：“…4、…保修期间的施工质量问题，承包人未能在保修期满之前解决，则即使保修期满也不能免除承包人的保修责任，同时发包人有权拒付保修金，直至承包人完成保修责任。”2017年1月13日，******林公司支付保证金280000元。2017年2月25日，***与创伟林公司签订《安徽创伟林建设集团有限公司工程施工协议书》、《补充协议》、《项目承包责任人***》、《***》，约定涡阳农产品电商物流园一期室外道排工程第二标段（苔乡路东侧）中标价款：568万，***作为项目承包负责人以创伟林公司名义进行垫资施工，***按工程结算款的2%***林公司上缴管理费。案涉工程已竣工验收合格（2018年11月26日）。2018年5月，中农批公司***林公司及***的合伙人**发出工程维修通知，创伟林公司及***未履行保修义务。中农批公司已***林公司支付工程款和返还保证金（280000元）共计5730302元，因创伟林公司未履行保修义务中农批公司按双方约定拒付尚欠质量保修金234329元。创伟林公司应按合同约定支付***工程款5684541元，并退还保证金280000元，共计为5964541元。扣除中农批公司拒付的质量保修金234329元。创伟林公司为***代付材料款5205000元，支付至***、**及***个人账户工程款1812437元，扣除原告方***、***为以被告名义付款而转入创伟林公司股东***账户的1165970元，创伟林公司实际已向***支付工程款5851467元。 一审法院认为，***不具有建筑工程施工资质，其与创伟林公司签订的《工程施工协议书》无效。案涉工程已竣工验收合格，***可以***林公司要求支付工程款。因中农批公司与创伟林公司签订的为固定总价合同，且合同约定工程造价可调因素为设计变更、经济签证和双方以书面协议方式确定的其他增减工程。现创伟林公司已足额向***支付了合同约定的工程价款，对***的诉讼请求，本院不予支持。对***所提出要求支付增加工程量签证单上工程价款，因原告所举证据是创伟林公司向中农批公司的报价，并非与***的工程造价的结算，如***有新的证据，可另行主张。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费31756元，由原告***承担。 本院二审期间，上诉人***申请证人**出庭作证。**证明的主要内容：2017年1月9日，我当时给***的父亲***做文员，***安排我把邮箱号报给创伟林公司的人，创伟林公司就把邮件发给我了，我把邮件转给了**，邮件内容是涡阳物流园全套资料（二标段）中标、工程项目投标总价表等。***二审提交书证工程项目投标总价表、单位工程造价汇总表、措施项目清单计价表、分部分项工程量清单计价表。上述证据的证明目的为上诉人实际施工量比其与创伟林公司合同约定的中标价多出很多混凝土土方。 针对上述证据安徽创伟林建设集团有限公司发表质证意见：1.对证人证言三性及证明目的均不认可。证人与上诉人***的父亲是有下属和上司的关系，其出庭的证言与对方有利害关系。从证人当庭陈述和回答问题可以看出，她所表述的邮件来自创伟林公司只是她自己的一种推测，2.对于上诉人提交的书面证据的关联性和证明目的都有异议，被上诉人与上诉人在我方答辩的四份文件之外并没有就该工程有任何书面或口头约定，我们也没有看到上诉人举证说明存在对于工程量的其他约定，这组证据与本案无关，不能达到证明目的。 中农批（亳州）市场建设开发有限公司针对上述证据发表质证意见：1.我方认为按照证据规定不属于新证据。2.证人与本案我们认为没有直接关系且与上诉人父亲之间具有利害关系，我们认为建设工程的价款不是靠证人证言证明，取决于双方最终签订的合同价。3.提交的书证，我们认为证明不了上诉人的举证目的。4.与中农批公司没有关联性，中农批公司与创伟林公司按照合同约定完成全部义务。 经审查，上诉人二审提交的书证及证人证言不能证明案涉工程的结算价格为8199509.98元，不能达成其证明目的，对其证明效力不予认定。本院查明事实同一审。 本院认为，在本案中，中农批公司与创伟林公司签订《中国供销˙涡阳农产品电商物流园一期室外道排、给水、消防工程第二标段工程施工合同》，2017年2月25日，***与创伟林公司签订《安徽创伟林建设集团有限公司工程施工协议书》、《补充协议》、《项目承包责任人***》、《***》，***不具有建筑工程施工资质，其与创伟林公司签订的《工程施工协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。但***完成了案涉工程，且该工程已竣工验收合格，***可以***林公司要求支付工程款。中农批公司与创伟林公司签订的合同中，对承包方式和合同价款约定：“本工程甲乙双方同意采用总价包干形式，一次性包死。即总价为包工、包料、包工期、包质量、包资料、包安全文明施工、包各种措施费、包一次性验收合格等全部费用。合同价款：***拾捌万肆仟**肆拾壹元（小写：¥5684541）。”且合同约定工程造价可调因素为设计变更、经济签证和双方以书面协议方式确定的其他增减工程。***与创伟林公司签订的《安徽创伟林建设集团有限公司工程施工协议书》亦约定涡阳农产品电商物流园一期室外道排工程第二标段（苔乡路东侧）中标价款为568万，现创伟林公司已足额向***支付了合同约定的工程价款。***所举证据“工程量清单施工报价”系创伟林公司向中农批公司的报价，不能证明该报价系双方关于工程量及工程价款的结算，***主张应按8199509.98元计付工程款证据不足。 综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31756元，由***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年六月一日 法官助理　*** 书 记 员　昝强强