**、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

开封城乡一体化示范区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫0211民初1443号 原告：**，男，汉族，1975年1月14日生，住河南省开封市金明区。 委托诉讼代理人：***，北京才盛律师事务所律师，特别授权。 被告：***，男，汉族，1970年8月20日生，住江苏省沭阳县。 被告：开封市华厦建筑工程有限公司。 统一社会信用代码：91410200170660730F。 住所地：开封市金明区西关北街9号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，法律顾问，特别授权。 原告**诉被告***、开封市华厦建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人***，被告***、被告开封市华厦建筑工程有限公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告**诉称，2015年3月，河南华迪置业有限公司将位于开封报业集团北邻的（七大街）新***1、2号楼住宅工程发包给被告开封市华厦建筑工程有限公司进行建造，被告开封市华厦建筑工程有限公司又将该工程转包给被告***，被告***将该工程的水电交由原告**施工，现工程已于2016年2月20日完工，且已验收交付，但被告***仅仅支付工程款392000元，该工程的电线款250000元系河南华迪置业有限公司垫付，河南华迪置业有限公司代替开封市华厦建筑工程有限公司支付工人工资270000元，剩余工程款二被告相互推诿。上述款项经原告多次催要无果，现原告诉至法院，请求判令二被告对欠付原告的工程款1431010.19元（扣除已支付和垫付的材料款912000元）承担连带支付责任，并支付自2016年2月20日起至全部工程款还清之日的同期银行贷款利息。后变更诉讼请求为：1、判令二被告对欠付原告的工程款1701010.19元（扣除已支付和垫付的材料款642000元）及利息承担连带支付责任（利息以1701010.19元为基数，自2016年2月20日起，按同期银行贷款利率计算至实际还清本息之日止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。 被告***辩称，一、被告***与原告不是工程承包关系，其诉称的涉案款项不是工程款，而是劳务费。***将其实际施工的新***1#、2#楼水电安装交由原告提供劳务服务。双方口头约定，工程所需材料由被告华厦公司和***提供，原告仅提供劳务，劳务费为17元/平方米，被告***应支付原告劳务费用294399.54元。目前已足额并超付原告劳务费。二、原告没有水电安装专业资质，也没有将双方口头约定的水电安装项目施工完毕，未完工部分工程造价106225.71元，原告不具备向被告追要劳务费用的权利。三、因工程未完工，原告要求被告自2016年2月20日起按照银行同期贷款利息无依据，不应得到法律支持。另外，原告变更诉讼请求增加的270000元并非工程款，而是其个人借款，与我无关。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告开封市华厦建筑工程有限公司辩称，一、我公司不是本案的适格被告，我公司从未与原告签过任何书面合同和补充协议，也无任何业务往来。在***分包华厦公司新***1#、2#楼项目中，我公司未拖欠***任何工程款及相关费用，不应当在未付工程款范围内对原告承担相关的法律责任。二、原告诉请款项没有任何事实和法律依据，首先据***说，目前他和华迪公司给付原告的款项合计已超出原告实际享有的劳务费用，二被告不应当再向原告支付任何款项。截至目前，原告方并未向二被告移交任何水电施工的相关资料，且原告未将双方口头约定的工程施工完毕，在此情况下，原告不应当向二被告追要相关费用。三、原告所请求的利息，没有事实和法律依据，不应得到支持。综上，请求法院依法驳回原告对我公司的诉请，并驳回原告对***的各项诉讼请求。 经审理查明，2014年被告开封市华厦建筑工程有限公司通过招投标方式从河南华迪置业有限公司承包了新***1#、2#、3#、4#楼、S商业及地下车库（非人防部分）工程，双方依据招投标文件签订《建设工程施工合同》。后华厦公司将新***1#、2#楼住宅建设工程分包给被告***，双方签订《内部承包施工合同》，结算方式：本工程依据《河南省建设工程清单综合单价》（2008版）参考开封市当期的造价信息。按标准取费后总价下浮9%为最终结算总造价。双方责任中乙方（***）责任第九项：管理费按工程总价1%交纳、税金按工程总价3.413%交纳。该工程原本是案外人***与华厦公司洽谈的，***与***合伙，但后来***退出，最终该工程由华厦公司分包给***。***还未退出时，原告**与***商谈承包新***1#、2#楼的水电安装工程，***退出后，**便与***对接。双方未签订书面合同。施工过程中，原告**认为其是包工包料，工程款应当按照总工程款扣除2%的管理费及3.413%的税金来结算。被告***认为**干的仅是劳务，且口头约定按照每平方17元结算劳务款。双方因此发生争议，后**退出施工，退出时有部分工程未完工，未完工部分的工程造价经河南**工程造价咨询有限公司于2020年12月21日鉴定为106225.71元。根据被告***提供的借款单据显示，截止目前，被告***共计向原告**支付工程款394000元，其中2015年1月10日的单据由被告**的弟弟**签字，其余单据均为**本人签字确认。 2018年12月12日，华厦公司将河南华迪置业有限公司起诉至法院，要求河南华迪置业有限公司支付工程款及违约金，***为第三人。开封市中级人民法院作出（2018）豫02民初466号生效判决书，***厦公司与华迪公司于2014年4月4日按照招投标文件签订《建设工程施工合同》并进行了备案，最终确认新***1#、2#楼工程总造价以该备案合同约定的数额为准，即中标价21353995.60元。并***迪公司为1#、2#楼垫付电缆款244973.73元，该款确认为华迪公司支付的1#、2#楼工程款。还***迪公司直接支付给**27万元，但因华迪公司未提供证据证明其向**支付工程款征得***或华厦公司的同意，且**与***并未结算，法院对华迪公司代华厦公司向**支付工程款27万元不予采纳。该案开庭审理过程中，**作为证人出庭作证，称其是包工包料，最初是与一个负责工程的李经理谈的，说需要交的税费由我承担，他们再提2个点，剩下的都是我的，工程干的过程中因***要收30个点的管理费，就与***发生分歧，工程已经进行了我也没有办法停，***就先让我干着并且说亏不了我，所以也没有与***签订协议。在该案开庭审理前，***多次通过微信、短信联系**，让其核对预算书、提供变更内容等，还告知**如不提供，法院会依据有关数据作出判决，判决后的数据为最终**和华厦公司的结算依据。根据投标文件显示，新***1#（2#）楼电器安装工程造价为916562.88元，新***1#（2#）楼给排水工程造价为149836.02元。 另查明，原告为证明其是包工包料，提交施工过程中原告从**塑胶、开封市第三电缆有限公司、南关电料市场、豪德市场西区等地购买了施工所需的电线、电缆、开关、线管等材料的销售单。其中，原告称豪德市场的供料商家是***的熟人，是***让其到此处购买，原告提交的该处的销货清单系复印底联，而庭审中***也向本院提交了该部分销货清单，系手写的原始联，以此证明材料实际是***购买，**干的仅是劳务。 本院认为，被告华厦公司通过招投标方式中标开封市新***1#、2#、3#、4#楼、S商业及地下车库（非人防部分）工程，后将1#、2#楼住宅建设工程承包给***，**实际施工了1#、2#楼的水电工程。关于**是包工包料还是干劳务的问题，本院认为，**与***未签订书面的施工合同，但根据双方提交的证据来看，**提交了各种材料的销货清单，且有单据显示送货地点为七大街南头日报社家属院即涉案工地，其中原告提供的**塑胶销售出库单显示购买单位：工地**，七号路南头日报社家属院。对于双方均提交的豪德市场的销货清单，**持有的是复印底联，而***持有的是手写的原始联，根据日常交易常识及习惯，购买人采购货物应当持有复印底联，***由商家留存。***仅提供了这一家商户的采购单，没有任何证据证明其从其他商户购买施工所需的其他种类的材料。且在华厦公司诉华迪公司的案件中，开庭前***还多次告知**核对预算书、提供变更内容等，如**仅干劳务，根本无需其核对预算书及提供变更内容。综上证据，对***辩称**是干劳务的，证据不足，本院不予采信。**实际应当是包工包料，结算方式为工程总价款扣除两个点及税费，被告***应向原告支付工程款及利息。开封市中级人民法院作出（2018）豫02民初466号生效判决书认定华迪公司与华厦公司的总工造价以备案合同价(中标价)21353995.60元为实际工程总价款，根据投标文件显示，新***1#（2#）楼电器安装工程造价为916562.88元，给排水工程造价为149836.02元，故此，1#、2#楼的水电工程总造价应为（916562.88+149836.02）*2=2132797.8元。***与华厦公司结算时，总工程款下浮9%，再扣1%的管理费及3.413%的税费，在与**结算时，由**承担税费再扣2%的管理费，即**工程款为2132797.8*（100%-9%-1%-3.413%-2%）=1818741.70元，但因**退出时未全部完工，未完工部分的工程造价经鉴定为106225.71元，故未完工部分的税费106225.71*3.413%=3625.48元应当由***自行承担。被告***已支付原告394000元，华迪公司垫付电缆款244973.73元已从***工程款中扣除，故此，被告***还应再支付原告**：1818741.70-106225.71-394000-244973.73+3625.48=1077167.74元。对于利息的起算时间，双方未结算，原告也无证据证明建设工程何时交付。但在2021年3月31日开封中级人民法院审理开封市华厦建筑工程有限公司诉河南华迪置业有限公司建筑施工合同纠纷案件的判决中才确定工程合同的总价，此后，***与**才具有确定水电安装部分工程价款的标准，但至本案起诉前，原告也没有与被告***对账或催要工程款的证据，故此，利息应自本案起诉之日即2021年3月22日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于被告辩称原告应承担建筑机械租赁费、***等费用，被告提供的证据不足以证明该机械由原告独自使用，费用应当由原告承担，故该项抗辩，证据不足，本院不予采信。对于原告主张被告华厦公司承担付款责任，本院认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四十三条规定，实际施工人起诉发包人时，追加转包人或者违法分包人，仅是作为案件第三人，便于***包方是否欠付工程款。在实际施工人向其上手主张权力时，仍应严守合同的相对性。本案中被告华厦公司虽将部分工程分包给不具有施工资质的***，但原告**要求华厦公司对***应支付的工程款承担连带责任，于法无据，本院不予支持。据此，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告**欠付的工程款1077167.74元及利息（利息以1077167.74元为基数，自2021年3月22日起至清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）； 二、驳回原告**对被告开封市华厦建筑工程有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费17679.08元，由原告**承担4371.08元，由被告***承担13308元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省开封市中级人民法院。 审　判　长　　高登望 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月十三日 书　记　员　　范　荻