中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司、***机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂05民终2691号

上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司。住所地：宜昌市西陵区沿江大道****号。统一社会信用代码：91420500879173358Y。

法定代表人：战胜昌，该公司经理。

委托诉讼代理人：郑伏艳，湖北三峡律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，女，1945年5月29日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。

委托诉讼代理人：付立禾，湖北七君律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：刘明耀，男，1964年11月15日出生，汉族，住宜昌市西陵区。

被上诉人（原审被告）：宜昌新畅源市政建设有限公司。住所地：宜昌高新区发展大道**号。统一社会信用代码：91420500MA489XDG4Y。

法定代表人：陶明望，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘鹤彦，湖北普济律师事务所律师。一般授权代理。

原审被告：宜昌市伍家岗区市政环卫处。住所地：宜昌市伍家岗区合益路**号。统一社会信用代码：12420503074068884J。

法定代表人：宋敦山，该处主任。

上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司（以下简称中财保宜昌分公司）因与被上诉人***、刘明耀、宜昌新畅源市政建设有限公司（以下简称新畅源市政公司）以及原审被告宜昌市伍家岗区市政环卫处（以下简称伍家环卫处）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省伍家岗区人民法院（2018）鄂0503民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中财保宜昌分公司委托诉讼代理人郑伏艳、被上诉人刘明耀及委托诉讼代理人付立禾、被上诉人新畅源市政公司委托诉讼代理人刘鹤彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中财保宜昌分公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，改判上诉人赔偿157483.42元（不服标的额为42929.97元）。2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定的事实错误。1、上诉人对合同条款已进行送达并履行了明确说明义务，保险条款合法有效。医疗费用应核减28339.97元。2、被上诉人提供加强营养的医嘱仅为58天，一审认定营养费153天，认定有误。3、被上诉人后期治疗费30000元过高，应以实际发生为准。二、一审判决适用法律错误。1、根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的问题》第十六条，同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（1）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（2）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。即商业险部分保险公司承担的是合同义务，是一种替代责任，如何赔偿应按照合同约定进行。本案中，上诉人提交的投保单及商业第三者责任保险条款等证据已明确说明：上述条款约定已向被保险人进行了明确说明，合法有效。而一审法院完全未遵守合同约定，未按照合同进行审理，即径行作出判决：医疗费用28339.97元不核减，适用法律明显错误。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，被上诉人加强营养的医嘱仅为58天，一审认定营养费153天，适用法律错误。

被上诉人***辩称，1、上诉人上诉称医疗费用应当核减28339.97元没有事实依据。上诉人与被上诉人新畅源市政公司之间是保险合同关系，交通事故发生后，上诉人应当根据事实进行理赔，若有赔偿不足部分或者保险公司不予理赔部分应当由肇事的责任方直接向受害人***进行赔偿。2、上诉人上诉称一审认定营养费153天认定有误及后期治疗费3万元过高，该上诉理由不成立。因为***的营养费用及后期治疗费用均由具有司法鉴定资格的第三方鉴定机构作出的结果为依据，在一审审理期间，上诉人均未对该鉴定意见提出异议，应当依据司法鉴定机构所作的鉴定结果为判决的依据。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

被上诉人刘明耀辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人新畅源市政公司辩称，1、对于“明确说明义务”，上诉人一审提交的证据不能证明其对新畅源市政公司就保险条款进行了明确说明。即使上诉人有证据证明在保险条款中医疗费应当按照保险合同的约定进行核减，被上诉人认为保险人应当按照基本医疗保险范围的内同类医疗费用标准赔付，而不是对于超范围的费用一律不予赔付。请二审法院驳回上诉人第一条的上诉请求，维持原判。2、关于营养费和后期医疗费的问题请法院依法判决。

原审被告伍家环卫处未提交答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令中财保宜昌分公司在交强险保险范围限额内及第三者责任保险范围限额内予以赔偿***233418.93元；2、判令刘明耀、伍家环卫处、新畅源市政公司连带赔偿鉴定费2200元及中财保宜昌分公司依据法律、保险合同不予赔偿的部分。3、本案诉讼费由刘明耀、伍家环卫处、新畅源市政公司承担。

一审法院认定事实，2017年5月27日16时10分，刘明耀驾驶车牌号为鄂Ｅ×××××的中型货车，行驶至夷陵大道妇幼路段时，与正在行走的***发生碰撞，造成***受伤的交通事故。经交警部门认定，刘明耀负本次事故的全部责任，***无责任。事故发生后，***当即被送往宜昌市第一人民医院进行了住院治疗95天，诊断为“⒈右大腿开放性损伤；⒉右下肢撕脱伤；⒊右下肢皮肤缺损；⒋右眼眶区浅表损伤；⒌腔隙性脑梗死；⒍高血压极高危组；⒎上肢静脉血栓形成。”于2017年8月30日出院，出院医嘱“⒈右大腿瘢痕继续外用“瘢痕软膏”，软化瘢痕，抑制瘢痕增生；⒉继续控制血压；⒊继续抗凝治疗，定期复查双下肢静脉彩超；⒋继续抗骨质疏松。”复诊医嘱“在康复科继续住院治疗，不适随诊”。在此期间共发生门诊医疗费435.96元、住院医疗费95174.42元，其中新畅源市政公司垫付7***99.96元，中财保宜昌分公司垫付10000元，***自行支付9***0.42元。

2017年8月30日至9月29日，***继续在宜昌市第一人民医院康复医学科住院治疗30天，诊断为“⒈右膝关节粘连；⒉右大腿瘢痕；⒊右下肢静脉血栓形成；⒋高血压3级；⒌高血压极高危组；⒍重度骨质疏松；⒎桡骨远端骨折（左）”。在此期间共发生住院医疗费15480.58元，由***自行全额支付。2017年9月29日至10月27日，***继续在宜昌市第一人民医院康复医学科住院治疗28天，出院医嘱“⒈注意休息，加强营养支持，避免右下肢疲劳与劳累；⒉建议院外门诊血管外科积极随诊下肢静脉血栓情况；⒊一月后复查左腕关节X线，积极遵医嘱行手功能运动。”在此期间共发生住院医疗费130***.23元，由***自行全额支付。2017年12月12日，***前往宜昌市第一人民医院进行门诊复查，支付门诊医疗费387元。***住院期间，2017年5月27日至7月7日（41天）期间由新畅源市政公司聘请护工进行护理，新畅源市政公司为此支付护理费4920元。新畅源市政公司另行向***支付生活费877元。

2017年11月3日，***委托宜昌三峡司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、护理时间及营养时间进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人***自述于2017年5月27日受伤，右膝关节功能丧失达25%以上的伤残程度评定为十级。后续治疗费约需人民币30000元。护理时间评定至定残前一日，营养时间评定为153日（同住院日）。***为此支付鉴定费2200元。

一审法院同时查明，***系宜昌市城镇居民户口。刘明耀驾驶的车牌号为鄂Ｅ×××××号中型货车登记车主为伍家环卫处。2017年4月1日伍家环卫处与新畅源市政公司签订《清疏设备租赁使用协议》，约定将伍家环卫处将鄂Ｅ×××××号中型货车租赁给新畅源市政公司使用，使用期为三年，从2017年4月1日起至2020年3月31日。刘明耀系新畅源市政公司雇请的员工，事发当时刘明耀受新畅源市政公司指派驾车从事清疏工作。鄂Ｅ×××××号中型货车在中财保宜昌分公司投保有交强险和限额为50万元的商业第三者责任保险及不计免赔，本次交通事故发生在保险期间内。

一审法院认为：一、公民的健康权、身体权应受法律保护。刘明耀驾驶车辆与正在行走的***发生碰撞。经交警部门认定，刘明耀承担本次事故的全部责任，***无责任，该认定有充分的事实和法律依据，法院予以确认，可以作为本案认定刘明耀承担赔偿责任的依据。

二、伍家环卫处虽为本案肇事车辆的登记车主，但在事故发生前伍家环卫处已将肇事车辆租赁给新畅源市政公司使用，现无证据证实伍家环卫处对事故的发生存在过错，故***要求伍家环卫处承担赔偿的请求，法院不予支持。

三、用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任鄂Ｅ×××××号中型货车驾驶员刘明耀事故发生时系新畅源市政公司雇请的驾驶员，其在执行工作任务过程中发生交通事故，应由用人单位即新畅源市政公司对***的损失承担赔偿责任。

四、中财保宜昌分公司系事故车辆鄂Ｅ×××××号中型货车交强险、商业第三者责任保险及不计免赔的保险人，涉案交通事故发生在保险有效期内，其应在保险责任限额范围内对***损失予以赔偿。

五、关于赔偿范围和数额，法院结合当事人提交的证据和质证意见，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对***主张的各项赔偿数额依法确认如下：⑴医疗费124537.19元。中财保宜昌分公司主张医疗费根据保险合同的约定应当进行核减，未提供充分的证据证实其主张，故法院不予采纳。⑵住院伙食补助费7650元（50元/天×153天）。⑶后期治疗费30000元。中财保宜昌分公司对宜昌三峡司法鉴定中心对***后期治疗费的鉴定金额提出异议，但未提供证据予以反驳，故对宜昌三峡司法鉴定中心的后期治疗费的鉴定结论法院予以采信。⑷营养费4***0元（30元/天×153天）。⑷护理费15725元（35214元/年÷365天×112天＋4920元）。2017年5月27日至7月7日（41天）期间的护理费4920元已由新畅源市政公司支付，剩余住院期间的护理费（112天）参照2018年度居民服务业人均工资标准计算。⑸伤残赔偿金25511.20元（31889×8年×10%）。⑹交通费酌情支持400元。⑺精神损害抚慰金根据伤残等级酌情支持2000元。⑻鉴定费2200元。以上合计212***3.39元。

六、中财保宜昌分公司在交强险医疗费限额10000元已全额支付，该费用项下不再进行赔偿；在交强险死亡伤残赔偿限额（110000元）项下赔偿***护理费、伤残赔偿金、交通费、精神损害抚慰金共计43636.20元。超出交强险限额外的损失156777.19元（166777.19元－10000元），由中财保宜昌分公司在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。鉴定费2200元由新畅源市政公司承担赔偿责任。综上所述，中财保宜昌分公司应赔偿***因本次交通事故造成的损失合计200413.39元（156777.19元＋43636.20元），其中新畅源市政公司已垫付医疗费、护理费、生活费共计81796.96元，扣除新畅源市政公司应承担的鉴定费2200元，中财保宜昌分公司应直接向新畅源市政公司支付垫付款79***6.96元（81796.96元－2200元），剩余款项120816.43元（200413.39元－79***6.96元）应直接支付给***。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条的规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告***损失120816.43元。

二、被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司于本判决生效之日起五日内向被告宜昌新畅源市政建设有限公司支付垫付款79***6.96元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取727元，由被告宜昌新畅源市政建设有限公司负担。

本院二审期间，各方当事人未提交新证据。

二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、***医药费是否应当按照医保标准核减；二、营养费是否认定错误；三、后续治疗费是否在本案一并赔偿。

一、处理医保标准条款要首先区分“范围”和“标准”这两种不同的概念，“超过基本医疗保险用药范围”不同于“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”。对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，而不是对超范围之外的费用一律不予赔付。因此，保险人对超标准用药应当承担举证责任，即需要在医保药品名录中找出与自费药功用、疗效相类似的药品，并需对疗效、功用、价格等举证证明，但本案上诉人中财保宜昌分公司未提供相应的证据予以佐证，故上诉人请求对***医药费按照医保标准核减28339.97元，本院不予支持。

二、***营养时间经宜昌三峡司法鉴定中心评定为153日（同住院日），上诉人认为应当依据医嘱58天认定营养期而不能依据鉴定意见，本院认为鉴定机构对***营养时间的评定系依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》附录A.5之规定作出，该营养期的评定并非没有依据医疗机构的意见，一审法院据此认定***营养期153天并无错误。上诉人主张一审法院对营养期的认定适用法律错误，本院不予支持。

三、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”***的后续治疗费经宜昌三峡司法鉴定中心鉴定为30000元，一审法院判决后续治疗费与已经发生的医疗费一并予以赔偿，并无不当。上诉人认为后续治疗费30000元过高，但未提供证据予以反驳，其请求待实际发生后以实际发生数额支付，本院不予支持。

综上所述，上诉人中财保宜昌分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　昊

审判员　赵春红

审判员　王瑞菊

二〇一八年十一月二日

书记员　余　丹