王某1、郑某与李某、抚州港辉水利建筑有限公司等提供劳务者致害责任纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）甘07民终1029号

上诉人（原审被告）：王某1。

上诉人（原审被告）：郑某。

二上诉人共同委托诉讼代理人：胡某，甘肃德言盛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李某。

委托诉讼代理人：王某2，甘肃方联律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：抚州港辉水利建筑有限公司。

法定代表人：周某，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：张某1，该公司业务经理。

被上诉人（原审被告）：吴某。

原审被告：张某1。

原审被告：甘肃博顺路桥工程建设有限公司。

法定代表人：彭某，该公司总经理。

原审被告：彭某。

以上二原审被告共同委托诉讼代理人：张某2，甘肃金都律师事务所律师。

上诉人王某1、郑某因与被上诉人李某、抚州港辉水利建筑有限公司（以下简称“港辉公司”）、吴某及原审被告张某1、甘肃博顺路桥工程建设有限公司（以下简称“博顺公司”）、彭某提供劳务者致害责任纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某1、郑某的共同委托诉讼代理人胡某、被上诉人李某的委托诉讼代理人王某2、港辉公司的委托诉讼代理人张某1、原审被告张某1，原审被告博顺公司、彭某的共同委托诉讼代理人张某2到庭参加诉讼。被上诉人吴某经本院公告送达开庭传票，未按时到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。

王某1、郑某上诉请求：1、依法撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院(2019)甘0702民初256号民事判决书，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人李某诉称的受伤地点并不在上诉人工程施工的范围之内，李某受伤的原因没有查清。上诉人承包工程的范围并不包括李某所述的房后消防通道的疏通。一审法院以被上诉人李某的受伤和陈述，就认定被上诉人后院墙体倒塌及受伤是由被上诉人吴某驾驶的装载机造成的，并没有排除其他可能性，事实认定错误。2、被上诉人李某在住院治疗期间共花费治疗费7333.35元，住院费123363.70元，其中原审被告张某1已垫付95000元，上诉人郑某垫付20000元。经上诉人调查，被上诉人李某在农村合作医疗大病救助中也获得了15000元，上诉人认为，本案赔偿金额应扣除被上诉人原告已享受的医保部分，而一审法院却没有考虑，认定事实错误。二、一审法院判决结果不公。被上诉人只提供了其所属村委会的证明，一审法庭就支持被上诉人60%的误工费，对上诉人不公平。一审法院判令一审第四、五、六、七被告承担连带责任，于法无据。该几个被告即使有责任也应该是按份之债，不是连带之债。一审法院判决上诉人承担本次事故的连带责任，对上诉人不公。综上所述，一审法院事实认定错误，判决结果不公，上诉人恳请二审法院依法查清本案事实，支持上诉人的诉讼请求。

李某辩称，1、被上诉人认为自己的受伤与上诉人有直接的因果关系。上诉人雇佣的驾驶员吴某违规操作导致本次事故发生，应承担赔偿责任。2、事故发生后，上诉人及承担责任方垫付医药费15000元，此行为值得肯定，可以说明他们存在责任。3、倒塌的围墙本身不存在安全隐患，是因吴某违规操作导致围墙倒塌。综上，被上诉人认为，该案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

港辉公司辩称，港辉公司对李某的损伤不承担任何赔偿责任。其一、港辉公司于2017年10月12日将中标的张掖市××区高标准农田建设项目工程以“包干”的方式承包给上诉人王某1、郑某，港辉公司只有接受工程的义务，不再承担对二上诉人采取的施工方式的监督义务。其二、港辉公司与二上诉人双方签订的《合同协议书》中也明确约定了作为答辩方的免责事由：“在工程完工并移交之前，二上诉人保障港辉公司不承担任何因人身伤亡或财产损失所发生的一切责任等。”根据合同的相对性，港辉公司也不承担二上诉人在施工过程中所发生的人员人身伤亡及财产损失的责任。因此，港辉公司与李某的损伤之间无任何法律上的关联关系。综上所述，港辉公司作为发包方以“包干”的方式将工程承包给王某1、郑某，并在合同中明确约定了关于港辉公司的免责事由，故港辉公司不承担关于李某损伤的赔偿责任。

张宏述称，我是作为港辉公司的委托代理人与王某1、郑某签订施工合同，在本案中我不应承担任何责任，与我没有任何关系。

张某2述称，1、一审法院判决博顺公司与彭某不承担责任是正确的。2、李某受伤的事实一审法院没有查清。

李某向一审法院起诉请求：要求被告连带赔偿原告各项损失合计182621.398元，被告承担本案案件受理费。

一审法院认定事实：被告港辉公司主要经营范围系水利水电工程总承包、市政公用工程等，其于2017年10月9日中标承建张掖市甘州区2017年高标准农田建设项目（第二批）第四标段甘州区龙渠乡下堡村高标准农田建设项目工程。被告张某1系被告港辉公司业务经理，双方于2017年10月13日签订授权委托书一份，载明被告港辉公司将涉案工程项目以及签订合同和处理此项目有关事宜授权于被告张某1，其法律后果由被告港辉公司承担。同时，被告张某1作为甲方，被告王某1、郑某作为乙方，双方于2017年10月12日签订合同协议书一份，约定甲方将甘州区2017年高标准农田建设项目甘州区龙渠乡下堡村高标准农田建设项目承包给乙方，由乙方采取包机械、设备、安全生产及安全设施等包干方式施工；工程位置××区（约1000亩）；工程内容为承包区域内土地平整包括抄平、杂物清理、树疙瘩及树根挖除清理，道路土方夯填工程包括田间道路床压实等内容；工程完工并移交甲方前，乙方应保障甲方不承担任何因人身伤亡或财产损失所发生的一切责任等。被告王某1、郑某施工过程中，雇佣被告吴某操作装载机。原告李某系甘州区龙渠乡下堡村村民，原告后院墙体系80年代以夯土方式砌成，墙根处堆有垃圾。2017年10月28日，被告吴某在原告后墙附近操作装载机进行垃圾清理，致原告后墙倒塌，使在附近观望的原告李某被倒塌的围墙砸伤。原告受伤后于2017年10月28日至2017年12月29日期间（62天）在河西学院附属张掖人民医院住院治疗，经诊断为“1.多发伤；2.左股动静脉断裂；3.左侧股骨开放性粉碎骨折；4.左股神经挫伤；5.骨盆骨折；6.双侧耻骨、坐骨骨折；7.右侧髋臼骨折；8.胸背部损伤；9.腹部闭合性损伤；10.右骶椎侧块骨折；11.髂骨骨折；12.失血性休克；13.失血性贫血；14.坠积性肺炎；15.右3-6肋骨骨折、左4-7肋骨骨折；16.左大腿内侧软组织剥落并缺损。原告李某分别于2017年10月28日、2017年10月31日、2017年11月1日、2017年11月4日、2017年11月7日、2017年12月29日、2018年6月16日在河西学院附属张掖人民医院门诊治疗，花费医疗费共计7333.35元，原告在住院治疗期间花费住院费123363.70元，其中被告张某1代被告港辉公司垫付95000元，被告郑某垫付20000元。原告伤势经甘肃申证司法医学鉴定所鉴定，意见为：1.被鉴定人李某，2017年10月28日身体受到外力直接作用后，造成右侧第3-6、左侧第4-7肋骨骨折的程度，属十级伤残；根据骨盆多发骨折的程度，属十级伤残；根据左股骨中、下段粉碎性骨折行内固定术，开放性骨折的清创术＋左大腿内侧软组织缺损并感染的程度，属九级伤残。2.医疗及恢复时限综合为10个月，伤后因休息治疗，丧失全部劳动能力，伤后前4个月生活需要他人（1人）完全护理，住院期间需2人完全护理，伤后前3个月需加强营养，以促进损伤的愈合和机能的恢复。3.因被鉴定人左下肢内固定物无法取出，需行二次手术取出内固定物，其所需各种费用约在16000元-18000元左右（供参考），在此期间需要2个月康复期，丧失全部劳动能力和大部分生活能力，生活需要他人（1人）大部分护理。为此，原告支付鉴定4500元。另查明：被告王某1、郑某并无承包工程的资质，被告吴某未取得装载机驾驶证及操作证。

一审法院认为，本案需解决的争议焦点为：一、各被告之间的关系以及本案赔偿义务主体；二、原告主张的各项赔偿损失有无事实及法律依据。关于本案各被告之间的法律关系，首先，对于被告博顺公司、彭某，二被告称涉案事故地所属工程与其无关，原告亦未提供证据证明该工程系由二被告承包或者双方存在其他法律关系，亦未提供证据证明原告所受损伤与二被告存在因果关系，且原、被告在庭审中对被告博顺公司、彭某的主张亦无异议，故依法认定被告博顺公司、彭某对原告损伤不负有赔偿义务，在本案中不承担民事责任。其次，对于被告港辉公司与被告张某1之间的关系，根据被告张某1陈述及其提交的授权委托书、合同协议书，被告港辉公司系涉案工程承包人，被告张某1系该公司业务经理，其受被告港辉公司委托处理甘州区龙渠乡下堡村高标准农田建设项目有关事宜包括合同签订，故合同协议书虽系被告张某1以其个人名义签订，但属于被告港辉公司的授权范围，系职务行为，其行为后果应由被告港辉公司承担，故被告张某1在本案中不承担民事责任。最后，对于被告王某1、郑某与被告吴某的关系，根据合同协议书，被告王某1、郑某共同向被告港辉公司承包了涉案工程，事故发生地亦在其承包工程的范围之内。被告吴某受被告王某1、郑某雇佣操作装载机，在施工过程中致原告受伤，原告主张被告吴某系被告王某1、郑某雇员，对此被告王某1、郑某亦认可，现被告吴某经一审法院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉、抗辩的权利，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担，故一审法院结合原、被告陈述、证人证言及被告吴某第一次庭审中认可其操作装载机的事实，根据优势证据规则依法认定，被告吴某与被告王某1、郑某在本案中系雇佣关系。关于本案原告所受损伤的赔偿义务负担主体，一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条一款规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇员承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被告吴某受被告王某1、郑某雇佣操作装载机，被告王某1、郑某作为雇主系劳务活动的组织者、监督者，对雇员具有合理选任、监督、管理义务，其疏于管理，雇佣未取得装载机驾驶证及操作证的被告吴某，其本身存在过错，应当对原告损伤承担赔偿责任。其次，对于被告吴某，根据装载机行业操作规范，操作装载机作业前应熟悉装载机各种性能、操作方法等，应对机械及场地进行全面检查以确保安全，被告吴某在明知自己不具有装载机驾驶证、操作证的情况下违规驾驶装载机，且在施工过程中未谨慎观察施工环境，未预见到清理年久围墙处的垃圾可能存在的危险，故被告吴某自身存在重大过失，应当与被告王某1、郑某承担连带赔偿责任。再次，被告港辉公司将涉案工程分包给不具有工程承包资质的被告王某1、郑某，在施工单位的选任中审查不力，在施工中亦缺乏有效监管，未尽到必要的审查、监管义务，其存在过错，故被告港辉公司应当对原告损伤承担连带赔偿责任。最后，关于原告在本案中是否负有过错的问题，一审法院认为，根据《中华人民侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案原告李某作为完全民事行为能力人，应当具备一定的自身安全意识，但其忽视自身保护，明知其后院墙体已年久，且墙根处堆有垃圾，装载机在此附近施工，其未远离施工场所，未能尽到谨慎注意义务，故原告对其自身所受损伤亦存在过错，应当承担一定的民事责任。结合本案案情，一审法院酌情划分原告李某与被告港辉公司、王某1、郑某、吴某的责任比例分别为20%、80%。关于原告李某的各项经济损失：1.医疗费130697.05元，该费用发生在原告此次损伤医疗终结时限内，结合原告因本次事故受伤在河西学院附属张掖人民医院治疗的事实，故对该票据，一审法院予以认定。对于原告主张的专家治疗费7000元，原告对此未提交证据，不予支持。2.误工费：被告认为原告李某已年满60周岁，已无劳动能力，故不应支持误工费，一审法院认为，误工费指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈期间内，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。我国现有法律、法规并无60岁以上的人应视为丧失劳动能力的规定，国家机关和企事业单位确定的退休年龄仅是退休制度的规定，且现实生活中，60岁以上的人员从事劳动的情形较普遍，且根据原告提交的甘州区龙渠乡下堡村民委员会出具的证明，原告李某一直在耕种土地，故对被告称原告李某丧失劳动能力的主张，不予采纳。但结合原告李某实际年龄状况，其劳动能力相对有所减弱，故对原告主张的误工费酌情予以支持。根据农、林、牧、渔业每日135.6元标准，结合原告的伤势，参照（2018）第135号鉴定意见书，一审法院认定原告的误工费应为40680元（135.6元/天×300天）的60%即24408元。3.护理费：根据2018年度农、林、牧、渔业每日135.6元标准，结合原告提供的司法鉴定意见书，原告的护理费应为33086.4元（135.6元/天×62天×2人＋135.6元/天×120天×1人）。对于原告主张的医院支付的护理费1200元，原告未提交充分的证据加以证明，一审法院不予支持。虽被告王某1、郑某对司法鉴定意见书持有异议并申请重新鉴定，但未及时交纳鉴定费，且向一审法院表示放弃重新鉴定的申请，应视为其对权利的放弃，故对此抗辩意见，不予采纳。4.住院伙食补助费：结合原告在河西学院附属张掖人民医院住院治疗的事实，及其住所地距医院的实际交通情况，原告主张每天20元的标准符合法律规定，故对原告主张的住院伙食补助费1240元（62天×20元/天），予以支持。5.交通费：根据原告受伤住院并前往医院检查治疗的事实及其住所地距离医院的交通情况，结合原告提供的交通费票据，酌情支持1000元。6.营养费：结合原告的伤势及（2018）第135号鉴定意见书，原告按每日15元标准主张符合法律规定，故对原告主张的营养费1350元（15元/天×90天），予以支持。7.伤残赔偿金：根据原告在本次事故中受伤的事实及原告提供的司法鉴定书，现原告按照农村居民人均纯收入标准8076.10元主张符合法律规定，故原告的伤残赔偿金为33758.098元（8076.10元×19年×22%）。8.鉴定费：原告为确定其损失进行司法鉴定支出鉴定费4500元，属于原告损失范围，有鉴定费票据予以证实，予以支持。9.精神抚慰金：结合原告的伤势、伤残等级，该本次事故给原告造成了一定的精神损失，故一审法院酌情支持2000元。综上，原告合理损失为：医疗费130697.05元、误工费24408元、护理费33086.4元、住院伙食补助费1240元、交通费1000元、营养费1350元、伤残赔偿金33758.098元、鉴定费4500元、精神抚慰金2000元，合计232039.548元。结合本案划分原、被告之间的责任比例，故由被告港辉公司、王某1、郑某、吴某连带赔偿原告各项损失232039.548元的80%即185631.64元，原告李某自负各项经济损失232039.548元的20%即46407.90元。因被告港辉公司已为原告垫付医疗费95000元，被告郑某为原告垫付医疗费20000元，故被告港辉公司、王某1、郑某、吴某应当赔偿原告的损失费用为70631.64元（185631.64元-115000元）。综上所述，根据《中华人民侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十九条、二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、被告抚州港辉水利建筑有限公司、王某1、郑某、吴某于本判决生效之日起三十日内连带赔偿原告李某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等合计70631.64元；二、被告甘肃博顺路桥工程建设有限公司、彭某、张某1在本案中不承担民事责任；三、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费3869元，由被告抚州港辉水利建筑有限公司王某1、郑某、吴某负担3095.2元，原告李某负担773.8元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审查明事实相同，本院予以确认。

本院认为，李某提交的照片显示，李某家围墙外曾有装载机利用围墙装垃圾，造成围墙根部被装载机料斗斗齿挖损。因围墙由土夯实而成，底部基础被破坏后，完全可能向外倾倒，结合李某全身受伤的情况及其个人陈述、还有证人证言，可以形成装载机依靠围墙挖垃圾时料斗将夯土围墙基础损伤后造成李某被围墙砸伤的证据链，故一审认定李某后院墙体倒塌及其受伤是由被上诉人吴某驾驶的装载机造成并无不当。另，上诉人在法庭辩论阶段提出吴某系在非雇佣时间内为李某家进行无偿帮工造成李某受伤，但其未提交任何证据予以证明，本院不予采信。

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。据此，法律已经明确规定了减轻侵权人责任的事由，即使上诉人所述“被上诉人李某获得农村医疗保险的大病救助金15000元”属实，但上诉人承担的侵权责任不能因为李某获得社会保险救助而减轻。如果李某不符合获得相应的救助的条件，也应由发放救助金的部门向李某要求返还，上诉人并不因此享有抗辩权，故上诉人称“一审认定事实错误”的上诉理由不能成立。

李某受伤时刚刚超过60周岁，而且其为农村居民，60岁以上人员仍然务农符合本地实际情况，一审判决上诉人赔偿60%的误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任；……。本案中，吴某系王某1、郑某雇佣的雇员，而吴某驾驶装载机损坏李某家围墙造成李某受伤显然存在重大过失，故此三人承担连带责任并无不当。一审法院判决港辉公司承担连带责任似有不妥，根据查明的事实，港辉公司对于李某受伤的结果，具有的过错远远小于上诉人，即使按照按份责任承担赔偿，港辉公司承担的责任也远远小于各侵权人内部的责任份额，且上诉人与港辉公司的项目负责人张某1签订的合同约定：“乙方（王某1、郑某）应保障甲方（张某1）不承担任何因人身伤亡或财产损失所发生的一切责任等”，故判决港辉公司承担连带赔偿责任不会导致对上认人的不公平。因港辉公司没有提出上诉，本院对于港辉公司应承担的责任比例不再审理。

综上所述，王某1、郑某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1565元，由王某1、郑某负担。

本判决为终审判决。

审判长　　任斌文

审判员　　杨祝续

审判员　　宋力国

二〇一九年十二月六日

书记员　　张晓燕

附：【本案适用法律条文】

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。