甘肃博顺路桥工程建设有限公司与某某、某某等承揽合同纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）甘07民终1292号

上诉人(原审被告)：甘肃博顺路桥工程建设有限公司，统一社会信用代码：916207023455904725。

法定代表人：彭某。

委托诉讼代理人：王某，甘肃方联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。

被上诉人（原审原告）：**，甘肃省武威市人，住武威市，公民身份号码：×××。

共同委托诉讼代理人：孟某，甘肃金厦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辛某，甘肃省张掖市人，住甘州区县，公民身份号码：×××。

原审被告：张掖市甘州区长安镇人民政府，统一社会信用代码：1162220101531319XW。

法定代表人：陈某1。

委托诉讼代理人：陈某2。

委托诉讼代理人：费某，该镇法律顾问。

上诉人甘肃博顺路桥工程建设有限公司（以下简称博顺路桥公司）因与被上诉人**、**、辛某、原审被告张掖市甘州区长安镇人民政府（以下简称长安镇政府）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初958号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博顺路桥公司法定代表人彭某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人**、**的委托诉讼代理人孟某，原审被告长安镇政府的委托诉讼代理人陈某2、费某到庭参加了诉讼。被上诉人辛某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

博顺路桥公司上诉请求：1、依法撤销张掖市甘州区人民法院(2020)甘0702民初958号民事判决，将该案发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定本案案由错误。本案案由应为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷。（二）上诉人不是本案适格的被告。1.甘州区长安镇八一村美丽乡村建设项目虽然挂靠在上诉人名下，但上诉人与案外人马某签订挂靠协议，该工程的实际施工、工人工资、材料购买、工程结算等都由马某进行。2.辛某在一审庭审中陈述其系博顺路桥公司的项目经理，也是本案涉案项目的负责人。一审法院以此认定辛某系上诉人公司员工，其与被上诉人协商系履行职务行为，由此产生的法律后果应由上诉人承担。上述情况明显与事实不属。首先，上诉人公司没有叫“辛某”的员工；其次，若认为辛某是上诉人公司的员工，其购买被上诉人路灯属于职务行为，辛某应有上诉人公司的授权或事后应经过上诉人公司的追认，方可认定上诉人公司是该批路灯的实际购买人。再次，上诉人与辛某、马某追偿权纠纷一案，通过生效调解书，完全可以看出辛某并非上诉人公司的员工，因此，本案相关法律责任的承担应由案外人马某、辛某实际负责或承担。3.上诉人与被上诉人之间从未设立过9米高太阳能路灯25盏的买卖合同，上诉人并不是该买卖合同的当事人。因此，上诉人不是本案适格的被告，不应承担向被上诉人支付路灯款的责任，该款项应由辛某支付。4.一审中，**向法庭提交的录音证据表明，**向辛某索要路灯款，辛某个人先后分四次向**共支付路灯款65000元，该行为充分表明，路灯款应当由辛某支付，辛某内心也十分确认，其是对该路灯款承担责任的实际主体。（三）一审法院未传唤上诉人参加诉讼，程序违法。

**、鲁家发辩称：1.上诉人与被上诉人之间系承揽合同关系，并非买卖合同关系。买卖合同指的是出卖人转移物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同的行为。而在本案中**、**不仅仅是将标的物的所有权转移给上诉人，而是将架设路灯所需要的基础做好并将路灯安装好之后再交付给上诉人。这一事实明显符合承揽合同的特征，即承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。2.上诉人具备作为本案一审被告的主体资格。在张掖市甘州区人民法院受理的（2020）甘0702民初3882号民事案件中，上诉人在其起诉状中诉称“2017年，马某、辛某借用原告资质承建长安镇八一村美丽乡村建设项目工程”及在武威市凉州区人民法院受理的（2018）甘0602民初5693号案件中，上诉人向法院出具的授权委托书中载明辛某系上诉人公司的项目经理。鉴于此，不论辛某与上诉人之间是借用资质关系还是雇佣关系，都不影响上诉人在本案中承担责任。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。

长安镇政府述称，1.一审法院判决长安镇政府不承担责任正确。博顺路桥公司也未在上诉状中要求长安镇政府承担责任。涉案工程项目是由上诉人中标并组织施工，当年工程完工验收，第二年进行了结算，至2020年11月已将所有工程款支付完毕。2.一审中**、**将长安镇政府列为被告，实际上长安镇政府与**、**没有任何合同关系，上诉人中标后有无发包或转包长安镇政府不清楚。

辛某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

**、**向一审法院起诉请求：1.请求判令三被告共同偿付原告的路灯款60000元，并承担逾期利息10800元（2017年10月1日起至2020年3月1日止，年利率6%），共计70800元;2.依法判令三被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：原告**系案外人荣宝公司员工，原告**系该公司员工白建霞之夫。2017年8月，被告长安镇政府通过对该镇建设美丽乡村项目进行招标，将该项目发包给被告博顺路桥公司。双方签订了《甘州区长安镇八一村美丽乡村建设施工合同》，约定工程内容为：（1）基础设施建设：路灯架设。在村社主干道路及张大公路西侧（八一段）架设太阳能路灯250盏，其中村社主干道路架设6米高单头太阳能路灯225盏，张大公路架设9米高太阳能路灯25盏（双头太阳能路灯5盏，单头太阳能路灯20盏）。（2）……。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工及验收通过。为完成该项目建设，博顺路桥公司与荣宝公司对上述项目中太阳能路灯供需进行了协商。在协商过程中，二原告与被告达成合意，约定由二原告为被告提供并安装9米太阳能路灯25套，每套5000元。原告**遂于2017年8月10日与案外人常州端木照明有限公司签订《订货合同》，约定由常州端木照明有限公司向原告**提供9米太阳能路灯25套，交货地点为本区长安镇八一村。合同签订后，常州端木照明有限公司于2017年8月15日向原告**提供了上述路灯。二原告收到上述路灯后，依约进行了安装。安装完成后，被告仅支付原告部分价款，下欠60000元至今未付。二原告遂于2019年5月7日，将被告博顺路桥公司、辛某诉至一审法院。2019年7月2日，二原告以“庭外协商处理”为由向一审法院提出撤诉申请，一审法院审查后，依法于同日作出（2019）0702民初3789号民事裁定书，裁定：准许原告**、**撤回起诉。

一审法院另查明，2017年10月18日，被告博顺路桥公司与荣宝公司签订了《销售合同》，约定荣宝公司向需方提供6米单光源LED路灯184套、6米双光源LED路灯30套，合计214套。之后，博顺路桥公司又与荣宝公司签订《补充合同说明》，对电池板及单价进行了更改。2018年2月8日，辛某在荣宝公司向博顺路桥公司发放的发票签收单上签字，对签收单予以确认。因荣宝公司依约供货后，博顺路桥公司未足额支付货款，荣宝公司于2018年5月31日将博顺路桥公司诉至甘肃省武威市凉州区人民法院，要求支付其货款331582元。经该院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、甘肃博顺路桥有限公司支付荣宝公司331285元，双方协定于2019年1月30日前付清；二.驳回甘肃荣宝科技股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6690元，减半收取3345元，由原、被告各负担1673元。2018年12月10日，凉州区人民法院依法作出（2018）甘0602民初5693号民事调解书对上述协议予以确认。被告博顺路桥公司未按约履行上述调解书确定的义务，荣宝公司向凉州区人民法院申请强制执行，该院于2019年3月15日作出执行通知书，通知被告博顺路桥公司履行上述义务。后被告博顺路桥公司支付案件款331285元、案件受理费1673元，合计332958元。2020年1月15日，该院作出（2020）甘0602执恢42号结案通知书，通知荣宝公司、博顺路桥公司上述调解书执行完毕。2020年5月7日，博顺路桥公司将马某、辛某诉至一审法院，要求二被告立即偿还其垫付的货款331285元，承担诉讼费和执行费6542元、资金占用费20269.62元，并赔偿原告受征信影响停业损失271200元合计629296.62元。经一审法院主持调解，双方达成如下调解协议：被告马某、辛某偿付原告甘肃博顺路桥工程建设有限公司垫付的货款及经济损失共计370000元，于2020年7月30日前一次性付清。一审法院依法于2020年5月26日作出（2020）甘0702民初3882号民事调解书对上述协议予以确认。

一审法院还查明，被告辛某曾于2018年11月17日向原告支付5000元。在本案审理过程中，荣宝公司于2020年8月11日出具证明一份，证明其与博顺路桥公司之间的买卖合同纠纷一案中涉及的××镇灯与其员工**个人所装长安镇八一村25套9米太阳能路灯之间没有任何关联，对于该25套9米路灯相关的内容甘肃荣宝科技股份有限责任公司并不知情。

一审法院又查明，被告辛某在庭审中陈述其系被告博顺路桥公司的项目经理，也是本案涉案项目的负责人。

一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，原、被告虽未签订书面合同，但依据《甘州区长安镇八一村美丽乡村建设施工合同》，足以证明涉案项目中路灯架设工程包括6米高单头太阳能路灯225盏和9米高太阳能路灯25盏。依据被告博顺路桥公司与荣宝公司签订的《销售合同》、《补充合同说明》，仅能证明因将部分6米高单头太阳能路灯更换为双头太阳能路灯，最终安装6米高太阳能路灯184盏、双头太阳能路灯30盏，共计214盏，且由荣宝公司安装完成，并不能证明9米高太阳能路灯25盏包含于该公司安装的上述路灯中，也不能证明9米高太阳能路灯25盏由该公司安装完成，被告也未提供证据就原告所主张的9米高太阳能路灯25盏未实际安装或由他人为其安装予以证明。依据《订货合同》、订货单、供货单，足以证明原告从案外人处购买9米高太阳能路灯25盏至涉案项目地点，且被告辛某在其与原告**的录音中也多次明确认可原告个人安装9米路灯25套。综上，上述证据相互印证，足以证明原告作为实际施工人为被告博顺路桥公司所承包的涉案项目安装9米太阳能路灯25套，本案原告与被告博顺路桥公司之间事实上构成了承揽合同关系，被告博顺路桥公司理应向原告支付路灯安装款。

关于原告主张被告支付路灯款60000的诉请。依据原告提交的原告**与被告辛某之间的通话录音，足以证明被告辛某认可涉案路灯单价为5000元，故一审法院依法予以认定。庭审中，原告自认被告向其支付路灯款共计65000元，应予扣除。综上，被告博顺路桥公司应再支付原告路灯款60000元，故对原告的该项诉讼，一审法院依法予以支持。

关于原告要求被告辛某承担付款责任的诉请。本案中，依据被告长安镇政府提交的合同，涉案项目的承包人系被告博顺路桥公司，虽涉案安装事宜系原告与被告辛某进行协商，但以被告辛某在庭审中的陈述，其系被告博顺路桥公司员工，其与原告协商均系履行职务行为，由此产生的法律后果应由被告博顺路桥公司承担。庭审中，原告提交（2020）甘0702民初3882号民事调解书证明被告辛某与被告博顺路桥公司之间系借用资质关系，但该证据仅能证明（2018）甘0602民初5693号调解书所确定的义务最终由被告辛某与案外人马某承担，但无法证明被告辛某与被告博顺路桥公司之间系借用资质关系，原告也再未提供其他证据予以证明。故对原告的该项主张一审法院依法不予支持。

关于原告要求被告长安镇政府承担责任的问题。一审法院认为，原告与被告长安镇政府不存在合同关系，原告也无证据证明被告长安镇政府拖欠被告博顺路桥公司工程款。故对原告的该项诉请，一审法院不予支持。

被告博顺路桥公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状及相关证据，应视为其放弃应诉、抗辩的权利，由此可能造成的不利后果，应由其自行承担。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四之规定，缺席判决：一、被告甘肃博顺路桥工程建设有限公司支付原告**、**路灯款60000元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、被告辛某、张掖市甘州区长安镇人民政府在本案中不承担责任。案件受理费1570元，由被告甘肃博顺路桥工程建设有限公司负担。

本院二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1、本案法律关系是承揽合同还是买卖合同？2、上诉人是否系本案适格被告？一审法院判令上诉人在本案中承担付款义务是否正确？3、一审法院审理程序是否违法？

关于本案法律关系是承揽合同还是买卖合同。根据已查明的事实，辛某、**、**达成口头安装协议后，**、**即向案外人订购9米太阳能路灯25套，二人在安装过程中利用自己的技术，工作时间自行安排，并一次性向长安镇八一村提供劳动成果，结合其工作特征，一审法院将本案定性为承揽合同并无不当。

关于上诉人是否系本案适格被告的问题。根据已查明的事实，上诉人与原审被告签订的《甘州区长安镇八一村美丽乡村建设施工合同》确定“工程内容：（1）基础设施：路灯架设。在村社主干道路及张大公路西侧（八一段）架设太阳能路灯250盏，其中：村社主干道路架设6米高单头太阳能路灯225盏，张大公路架设9米高太阳能路灯25盏（双头太阳能路灯5盏，单头太阳能路灯20盏）”。该建设施工合同有上诉人法定代表人彭某签字，并加盖单位公章。该安装工程完工后，上诉人公司员工张宏与原审被告对该工程进行了结算，工程款亦由原审被告通过转账方式全部向上诉人支付。对上诉人认为其与案外人马某签订挂靠协议，该工程实际施工、工人工资、材料购买、工程结算等都由案外人马某进行。对此，上诉人未提交相关证据予以印证，且其陈述与查明的事实不符，对上诉人主张其不是适格诉讼主体的上诉理由，本院不予采信。关于上诉人在本案中应否承担付款义务的问题。上诉人认为辛某是谁，其并不知晓，一审法院认定辛某系其公司员工属认定事实错误。经审查，甘肃省武威市人民法院审理的（2018）甘0602民初5693号民事案件中，辛某曾作为被告甘肃博顺路桥工程建设有限公司的委托诉讼代理人参加了该案的诉讼。且2017年10月18日，上诉人与荣宝公司签订《销售合同》之后，上诉人又与荣宝公司签订《补充合同说明》，该《补充合同说明》中上诉人的代理人亦为辛某。庭审中上诉人虽认为该《补充合同说明》未加盖公司印章，对此不予认可。但对该《补充合同说明》中更改电池板及单价的事实上诉人无法否认，故对上诉人称辛某的行为与其无关，其并不认识辛某的辩解理由，不予采信。一审法院结合全案证据，判令上诉人在本案中承担付款义务并无不当。

关于一审审理程序是否违法的问题。经审查，一审法院在给上诉人公司员工通知开庭时间时，彭某接电话明确表示不到庭领取传票，但会按时参加庭审，并提供自己的手机号码，一审法院将开庭传票、合议庭组成人员通知书，通过电子送达平台发送至彭某手机，并将该次通话录音刻录光盘入卷，该程序并不存在违法的情形。对上诉人主张一审法院未通过合法方式通知其出庭参加诉讼的上诉理由，本院不予支持。

综上，甘肃博顺路桥工程建设有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1570元，由上诉人甘肃博顺路桥工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　岳小芸

审判员　　任斌文

审判员　　赖煜娴

二〇二〇年十二月十一日

书记员　　李　颖

附：适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，

以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。