宁波金瑜异型钢结构有限公司、浙江劲华建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙09民终621号

上诉人（原审原告）：****异型钢结构有限公司，住所地浙江省**市镇海区九龙湖镇西经堂村。

法定代表人：聂金光，公司经理。

委托诉讼代理人：周俊奇，浙江鑫目律师事务所律师。

委托诉讼代理人：俞佳倩，浙江鑫目律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江劲华建设有限公司，住所地浙江省岱山县东沙镇和平街****。

法定代表人：韩飞蒋，公司执行董事。

委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙菁雄，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

上诉人****异型钢结构有限公司（以下简称**钢结构公司）因与被上诉人浙江劲华建设有限公司（以下简称劲华建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2020）浙0921民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**钢结构公司上诉请求：要求撤销一审判决，发回重审。事实与理由：1.一审关于合同总价款的认定存在错误。案涉《钢结构施工承包合同》的合同价款应当加上墙面板补差价款（差价96元/平方米*墙面板的面积）以及补偿款20000元。2.一审关于**钢结构公司已完成的工程量、工程款的认定存在错误。**钢结构公司在2020年7月19日向一审法院提交了补充证据，含报价书及结算单，可以证明**钢结构公司已完成的工程价款为4742026.88元。3.一审关于劲华建设公司已支付的垫付款认定存在错误。劲华建设公司对其主张的钢结构检测费、落水管、水电费、钢结构安全员资料费、业务费，未提供相关合同及票据，且与本案无关。**钢结构公司不应承担任何垫付款。

劲华建设公司辩称，1.一审认定的合同总价款正确。劲华建设公司从业主处取得的是包干价，与**钢结构公司之间的承包合同约定的也是固定总价，即包干价。况且，双方未达成调整合同约定固定总价的合意。至于王国光出面签订的《补充协议要点》，因劲华建设公司未授权予王国光，故该《补充协议要点》对双方当事人不发生法律效力。2.因**钢结构公司在施工过程中中途撤离，故一审按其实际施工完成的工程量计算工程款是正确的。3.劲华建设公司在一审时已就垫付款问题全面举证，相关费用均为**钢结构公司因施工质量不合格而中途撤离后，劲华建设公司为确保后续工程的进行所发生的合理费用，且这些费用最终应计入固定总价。一审对此认定是正确的。

**钢结构公司向一审法院起诉请求：1.劲华建设公司支付工程欠款1410000元和违约金250470元；2.劲华建设公司支付材料款217500元。

一审法院认定事实：2017年12月29日，双方当事人签订《钢结构施工承包合同》一份，约定劲华建设公司将其承接的浙江省岱山华晨聚氨酯有限公司厂房钢结构基础设施及钢结构制作与安装工程承包给**钢结构公司，并约定工程造价为5520000元，分别于合同签订后3日内付1380000元，二号车间发货至现场后3日内付500000元，一号车间发货至现场后3日内付880000元，钢结构主体骨架安装完成后付1380000元，主体及瓦片安装完成后付1104000元，尾款276000元为质保金，一年保修期满付清，如拖欠工程款应向承包方支付日万分之三的违约金。合同履行过程中，劲华建设公司按期支付了前三期款项共计2760000元。

在施工工程中，双方当事人于2018年7月6日签订《补充协议要点》一份，主要约定因采用指定品牌面板，差价96元/M2由劲华建设公司按实补偿，对于**钢结构公司已购的2车钢板，同意补20000元等。2018年8月9日，双方当事人及建设单位、监理公司签订《岱山华晨聚氨酯有限公司厂房钢结构交接验收会议纪要》，主要约定女儿墙安装、天沟吊装及落水管安装由**钢结构公司在撤离现场前完成；二号车间面板墙因标高误差7cm拆除，装饰柱平面尺寸需调整，反吊顶板平面不在同一水平面，女儿墙压顶檩条误差过大等五个问题，由**天茂钢结构有限公司配合业主完成。后**钢结构公司退出施工，由**天茂钢结构有限公司完成剩余工程。

一审法院认为，劲华建设公司将相关工程分包给**钢结构公司施工，并约定了工程价款及支付时间，但在施工过程中，经双方协议，**钢结构公司中途撤离，因此，**钢结构公司不能再按原来约定的时间节点来主张工程进度款，而应该按实际施工完成的工程量来计算工程款。对于**钢结构公司主张的工程款，劲华建设公司认为其已经支付2760000元，后续花费2767539.8元，共计5527539.8元，已经超出合同总价款5520000元，一审法院经审查认为施工工程中劲华建设公司曾同意补偿20000元，故劲华建设公司上述陈述，其亦还应支付12460.2元并自起诉之日起按约定利率日万分之三支付违约金，对于**钢结构公司主张的其他工程款，因**钢结构公司未能举证证明其实际施工的工程量，故证据不足，不予支持。对于**钢结构公司主张的材料款，一审法院认为**钢结构公司所购材料应包含在工程款内，不应再另行主张材料款，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、劲华建设公司于判决生效之日起十日内支付**钢结构公司工程款12460.2元，并自2020年4月22日起按月利率9‰支付违约金至上述款项实际履行日；二、驳回**钢结构公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21432元，由**钢结构公司负担21290元，劲华建设公司负担142元。

二审期间，当事人均未提供新证据。

二审审理查明事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。另，在本院审理期间，**钢结构公司申请对案涉工程中，其已完工的部分工程造价以及其应施工但未施工的部分工程项目合同价款进行鉴定。劲华建设公司则以**钢结构公司的申请不符合法律规定，且客观上已无法进行鉴定，在**钢结构公司撤出后，案涉工程已由第三方施工完成，**钢结构公司完成施工的部分已被第三方的施工所覆盖等为由，表示不同意进行鉴定。本院认为**钢结构公司在二审中仅提出对相关工程进行司法鉴定的申请，却未提供相应之充足证据，且不符合在二审中启动司法鉴定的相关规定，故对其进行司法鉴定的申请不予准许。

本院认为，双方当事人对签订并部分履行了《钢结构施工承包合同》，以及劲华建设公司已支付了**钢结构公司案涉工程的工程款2760000元，**钢结构公司因故中途退出对案涉工程的施工等事实没有异议，本案争议焦点为劲华建设公司是否还须支付**钢结构公司案涉工程的工程款；如需支付，则须支付工程款的金额。根据法律规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现**钢结构公司起诉主张劲华建设公司尚需支付其工程款1410000元和材料款217500元，则应由**钢结构公司承担举证责任。可在本案中，劲华建设公司不认可**钢结构公司所提供的证据（包括**钢结构公司于2020年7月19日向法院提供的单方制作的结算单等），且该些证据也尚不足以证明其所主张的实际已完成的工程量，则应由**钢结构公司承担举证不能的不利后果。故本院对其上诉提出要求按合同价款加墙面板补差价款（差价96元/平方米*墙面板的面积）以及补偿款20000元计算工程总价款和按其单方制作的结算单计算工程款的主张，均不予采纳。因劲华建设公司与**钢结构公司在退场时未就已完成的工程量进行结算，一审鉴于劲华建设公司在诉讼中自认除已支付2760000元工程款外，其后续又为**钢结构公司撤离后的案涉工程，支付了2767539.80元工程款，共计5527539.80元，已经超出其与**钢结构公司签订合同所载明的工程总价款5520000元，再结合劲华建设公司曾同意另行补偿**钢结构公司工程款20000元的事实，继而判决劲华建设公司支付**钢结构公司工程款12460.20元并无不当，应予以维持。至于**钢结构公司上诉主张劲华建设公司支付的垫付款缺乏证据等一节，鉴于**钢结构公司是在未经结算的情形下中途退场的，其主张劲华建设公司尚欠其已完工部分工程款，缺乏相应证据，按举证规则对此不予支持，但一审考虑到劲华建设公司的自认、双方确认已支付的工程进度款及合同约定的工程总价，综合确定尚未支付的工程款基本正确，故对**钢结构公司主张其不应承担垫付款的上诉理由，不予支持。

综上所述，**钢结构公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21432元，由****异型钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　陈　吉

审 判 员　　禇　炅

审 判 员　　方　燕

二〇二〇年十二月十八日

法官助理　　牟　聪

代书记员　　胡超瑜