***建设集团有限公司、**民间借贷纠纷二审民事判决书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖04民终583号

上诉人(原审被告):***建设集团有限公司，住所地安徽省安庆市中兴大道109号，统一社会信用代码91340800786538346C。

法定代表人：雍炼，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘文，安徽睿正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章国胜，安徽恒物律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，1981年5月2日出生，汉族，自由职业，住安徽省淮南市潘集区。

委托诉讼代理人：张永华，安徽大潜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨帅，律师。

原审被告:安徽天马建筑工程有限公司。住所地安徽省淮南市田家庵区国庆中路云景华城1栋309，统一社会信用代码91340400MA2MU2M69B。

法定代表人：马燕，该公司经理。

上诉人安徽***建设集团有限公司（以下简称***公司）与被上诉人**、原审被告天马建筑工程有限公司（以下简称天马公司）民间借贷纠纷一案，不服淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初2648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，于2021年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人***公司的委托诉讼代理人刘文、章国胜和被上诉人**及其委托诉讼代理人张永华、杨帅到庭参加诉讼，原审被告天马公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.判令撤销（2020）皖0406民初2648号民事判决书第二项,改判其不承担担保责任。2.请求判令被上诉人承担本案鉴定费用、一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认定**与天马公司之间签订的《代打保证金协议》为有效协议系认定事实和适用法律错误，《代打保证金协议》应为无效协议；2.一审法院判决***公司承担连带偿还责任系适用法律错误，***公司并无为王涛提供担保的意思表示，涉案担保行为无效；3.**在签订《代打保证金协议》时存在严重过错，***公司无过错。

**辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。本案虽刑民交叉，但不影响**作为债权人以合同相对人身份主张民事权利，一审程序合法；一审法院认定《代打保证金协议》有效，符合客观事实和法律规定；**与***公司之间基于民间借贷产生的保证关系合法有效，***公司应当承担连带清偿责任；本案不适用《中华人民共和国公司法》第十七条。

天马公司未到庭也未提交书面意见。

**向一审法院起诉请求：1、请求依法判令天马公司偿还**借款524万元，并要求天马公司自2018年3月8日起，按照15.4%年利率向**支付利息，至借款本金全部清偿之曰止；2、判令***公司对上述债务本息承担连带保证清偿责任；3、判令天马公司、***公司共同承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：案外人王涛系天马公司的股东和实际控制人，天马公司的法定代表人马燕系王涛的妻子。2018年3月8日王涛以天马公司的名义与**签订一份《代打保证金协议》，协议的主要内容为：“甲方：**；乙方：安徽天马建筑工程有限公司。为促进甲乙双方业务发展，本着平等互利的原则，经双方友好协议书，达成以下协议。（一）目的，乙方因投标保证金，需向甲方借款5400000人民币（大写伍佰肆拾万元），以实际使用金额为准。（二）资金使用费按照一分五计算，使用期限为十天，超出后另外算一个周期。（三）特别承诺，乙方郑重承诺：1、安徽天马建筑工程有限公司是正常纳税的合法内资企业。2、使用投标保证金合同或目的不牵扯任何欺诈行为。3、本企业没有不良外债或不良贷款，每次保证金到账后第一时间返还给甲方。甲方郑重承诺：保证完成规定的时间内的保证金资金。（四）本协议未尽事宜，由甲乙双方协商并签署《补充协议》，《补充协议》是本合同不可分割的一部分。本合同正本一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。甲方：**（签名）；乙方：安徽天马建筑工程有限公司（公章），法人或代理人签字：王涛；担保人：安徽省***建设集团有限公司（公章），日期：2018年3月8日。”协议签订后，**通过其建设银行账户和淮河银行账户分八次汇入天马公司账户540万元。后王涛偿还16万元，尚欠借款524万元。

2018年4月20日王涛因涉嫌诈骗罪被淮南市公安局山南新区分局刑事拘留，同年5月24日被批准逮捕，2020年6月23日淮南市大通区人民法院作出（2019）皖0402刑初71号刑事判决书，以诈骗罪和职务侵占罪判处王涛有期徒刑十七年，并处罚金70万元；责令被告人王涛分别退赔被害人……**524万元、……。该刑事判决书载明王涛诈骗包括**在内的十九人的钱财5000多万元，其中诈骗**的是524万元。2018年6月8日公安机关的询问笔录中载明，王涛在回答侦查人员的询问关于《代打保证金协议》上，担保人“安徽省***建设集团有限公司”的公章是谁盖的、公章是怎么来的、这枚公章在什么地方刻的、是否履行什么手续、这个公章现在什么地方时，王涛供述：“公章是我盖上的；公章是我自己刻的；我刻章没有办任何手续，私下刻的；在什么地方刻的我记不清了；这个公章如果不在天马建筑公司，那我就把它扔掉了。”生效的刑事判决书中也载明认定王涛诈骗罪的事实有证人徐某（安徽省***建设集团有限公司员工）的证言证实：加盖在王涛出具给董国杰、**借据上的该公司的公章都是假的。**自认在刑事判决生效后已得到王涛退赔14000元。

2018年5月9日**曾就本案向本院提起过诉讼，***公司在收到本院送达的起诉状副本、开庭传票等相关法律文书后，向安庆市公安局菱北分局报案，该局立案侦查，后将该案移送淮南市公安局山南新区分局处理。被告***建设集团有限公司原名称为“安徽省***建设集团有限公司”，2020年5月20日更名为“***建设集团有限公司”。

经**申请，一审法院依法委托安徽龙图司法鉴定中心对**提交的《代打保证金协议》落款处***公司的公章与***公司投标的祁集镇煤化工大道西延项目拆迁工程投标书上的印章、潘集区2017年农村道路畅通工程（老村级道路加宽）--陈湖路2、X012交叉、拥军路一标段投标书上的印章、潘集区2017年农村道路畅通工程（老村级道路加宽）--贺疃镇塘东2号路施工合同上***公司的印章以及日期为2017年7月21日潘集区天柱山路至珠江西路污水管网项目工程施工招标文件内***公司的印章的同一性进行鉴定，该鉴定机构于2020年12月3日作出皖龙图司鉴（2020）文书鉴字第869号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材《代打保证金协议》落款处“安徽省***建设集团有限公司”印文与样本1…4上“安徽省***建设集团有限公司”印文是出自同一印章。**为此支付鉴定费28800元。

***公司中标的潘集区2017年农村道路畅通工程（老村级道路加宽）--陈湖路2、X012交叉、拥军路一标段工程、潘集区2017年农村道路畅通工程（老村级道路加宽）--贺疃镇塘东2号路施工工程的工程款，潘集区交通局与***公司已经结算完毕。

一审法院总结案件争议的焦点：***公司在本案中是否应当承担保证责任。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，作为天马公司的股东和实际控制人的案外人王涛虽经刑事判决认定构成诈骗罪，但王涛代表天马公司与原告**之间签订《代打保证金协议》，发生借贷关系时，**对王涛的犯罪行为并不知情，双方之间签订的《代打保证金协议》意思表示真实，该协议的内容没有违反法律、法规的强制性规定，没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，也不具有最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形。即使王涛在签订协议时存在欺诈，意思表示不真实，而协议的另一方原告**并不认为自己的意思表示不真实，亦未提出撤销协议。根据尊重契约自由的原则。因此，**与天马公司之间签订的《代打保证金协议》应认定为有效协议，天马公司应当承担偿还责任。因王涛已经退赔给**14000元，天马公司尚欠**借款5226000元。双方在协议中虽然约定利息为1.5分，该约定超出了一年期贷款市场报价利率的四倍，但原告**起诉时，只要求按照一年期贷款市场报价利率的四倍，即15.4%支付利息，该诉讼请求不违反法律规定，应当予以支持。

虽然案外人王涛在公安机关供述《代打保证金协议》上盖在担保人处的“安徽省***建设集团有限公司的公章”是王涛自己私刻的，生效的刑事判决书也认定“王涛出具给**借据上的该公司的公章是假的”。但***公司投标的祁集镇煤化工大道西延项目拆迁工程投标书上、潘集区2017年农村道路畅通工程（老村级道路加宽）--陈湖路2、X012交叉、拥军路一标段投标书上、潘集区2017年农村道路畅通工程（老村级道路加宽）--贺疃镇塘东2号路施工合同上以及日期为2017年7月21日潘集区天柱山路至珠江西路污水管网项目工程施工招标文件上均盖有该枚印章。盖在《代打保证金协议》上担保人处的“安徽省***建设集团有限公司的公章”与***公司盖在投标书以及其对外签订的施工合同上的公章是一致，据此可以认定***公司对王涛使用的假公章的存在、使用是知晓的，由于***公司明知假公章的存在并使用而未采取措施防止相对人的利益损害，故被告***公司应对加盖伪造***公司公章的《代打保证金协议》中的借款承担责任。因双方对保证方式没有约定，被告***公司应当按照连带责任保证承担保证责任。对***公司关于**在与天马公司签订《代打保证金协议》时没有与***公司就该笔借款商谈过担保的事宜、也没有就该笔借款与***公司之间达成过担保的合意、王涛既不是被告***公司的员工、也没有经过***公司的授权、其盖在《代打保证金协议》上担保人处名称为“安徽省***建设集团有限公司”的印章是王涛私刻的虚假印章、其盖章行为是王涛的个人行为、与***公司无关、***公司在本案中不应当承担保证责任的抗辩，一审法院不予采信。对***公司提出的鉴定人员不具有鉴定资质的问题，一审法院经核实了解鉴定人员“王晓文”具有文书司法鉴定和痕迹物证鉴定两项鉴定资质，痕迹物证鉴定下方括号内“仅限于指纹鉴定”指的是痕迹物证鉴定，而本案是文书司法鉴定。故对***公司的抗辩，一审法院不予采信。据此判决：一、安徽天马建筑工程有限公司于判决生效后二十日内，偿还**借款本金5226000元；安徽天马建筑工程有限公司自2018年3月8日起，按照年利率15.4%，向**支付利息至借款本金付清时为止；二、***建设集团有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任。案件受理费48480元，由安徽天马建筑工程有限公司负担。鉴定费28800元，由***建设集团有限公司负担。

本院二审期间，***公司提供了如下证据：

《安徽省***建筑工程有限公司章程》及2012年12月12日《公司章程修正案》，证明：1.该笔担保未经过股东会决议，被上诉人**也无任何证据证明其对股东会决议进行了审查，其并非善意相对人，担保属无效，上诉人无须承担连带担保责任；2.王涛并非上诉人***公司的董事、总经理，显然也无权以上诉人的名义为**享有的债权提供保证担保。**质证意见：对该份证据真实性由法院审查，对该份证据证明观点有异议。证据当中所体现的内容是公司董事总经理对外担保的规定，并不能反映***公司的证明观点，该份证据只是公司内部的管理规范，对外不具有约束力。**没有义务去审查章程的法律效力或者它的拘束力。该份证据与本案所争议的内容是无关的，因此上诉人所举的这份证据不能作为认定本案事实的依据。本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性，将在下文本院认为部分结合其他证据加以阐述。

二审庭审时，本院当庭向***公司发问其所投标的潘集区天柱山北路至珠江西路污水管网项目工程中联系人王峰以及2015年7月22日授权委托书中工程联系人王梦的身份，***公司庭后书面回复称二人并非***公司员工。经审查一审卷宗，王涛在2018年4月20日接受山南公安分局办案民警询问时，称其在借款还钱时使用过王峰、王梦的账户（一审卷P94）。天马公司法定代表人马燕在2018年9月7日回答山南公安分局办案民警的询问时，证实王梦、王峰均是公司员工（一审卷P75）。结合双方陈述，可以认定王峰、王梦均系天马公司员工。结合王涛在投标时所使用的***公司电子印章的事实以及在***公司有关招投标文件上加盖其私刻公章的事实，足以认定，王涛以***公司名义投标、施工等行为，***公司是认可的。现有证据证明***公司对于中标工程进行了结算。***公司一方面否认投标书上公章的真实性，另一方面又对投标行为予以认可，对中标工程进行结算，对此没有能够做出合理解释。虽然刑事判决已经认定王涛私刻***公司公章的事实，但结合上述事实，一审法院认定***公司对该枚公章的存在和使用知情有事实依据。

二审对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审的争议焦点为：***公司应否承担民事责任。

本院认为，关于《代打保证金协议》的效力问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定，本案的《代打保证金协议》并不因为王涛构成刑事诈骗罪而当然无效。**在签订《代打保证金协议》时并不存在过错，意思表示真实，《代打保证金协议》的内容也没有违反法律、法规的强制性规定，**也没有提出撤销协议，因此，一审法院认定《代打保证金协议》为有效协议符合法律规定。***公司关于《代打保证金协议》无效的上诉理由不能成立。

关于《代打保证金协议》上***公司的担保效力问题，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定“公司向其他其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”本案中《代打保证金协议》担保人处虽有***公司的公章，但没有证据证明该担保经过***公司董事会或者股东会、股东大会决议，该担保违反公司法规定，应为无效。一审法院认定担保有效属适用法律错误。***公司关于担保无效的上诉理由成立。

根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，债权人对于以公司名义提供的担保，负有形式审查义务。本案中，《代打保证金协议》有效而担保合同无效，**作为债权人，不能举证其在订立担保合同时对董事会决议或者股东会决议进行了审查，不构成善意，对于担保合同的无效存在过错。根据**提供的一系列证据，***公司对王涛使用的假公章是知情的，但却未采取措施防止损失，***公司对于担保合同的无效存在过错。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，该法第七条规定“主合同有效而担保合同无效，……债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过不能清偿部分的二分之一。”因此，***公司应对天马公司案涉债务中不能清偿债务部分的二份之一承担赔偿责任。

综上所述，原审法院查明事实清楚，但适用法律错误，上诉人的上诉部分成立，对于成立部分，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初2648号民事判决第一项；

二、撤销淮南市潘集区人民法院（2020）皖0406民初2648号民事判决第二项；

三、***建设集团有限公司对上述判决主文第一项下的债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任，***建设集团有限公司在承担赔偿责任后有权向天马公司追偿；

一审案件受理费48480元，由**负担12120元，安徽天马建筑工程有限公司负担24240元，***建设集团有限公司负担12120元。二审案件受理费48382元，由**负担24191元，***建设集团有限公司负担24191元。鉴定费28800元，由***建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　岳文超

审 判 员　代　奇

审 判 员　刘富丰

二〇二一年五月十四日

法官助理　朱启凡

书 记 员　张慧玲

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。