**、***等合同纠纷民事二审民事判决书

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广西壮族自治区玉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂09民终904号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1977年4月10日出生，住广西陆川县。

委托诉讼代理人：陈超进、袁海兵，广西工建律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年2月23日出生，住南宁市青秀区。

委托诉讼代理人：王洪，广西桂立恒律师事务所律师。

原审被告：广西雄英建筑工程有限公司，住所地广西陆川县温泉镇兴达五巷21号（龙兰小区）南幢403号房。统一社会信用代码：91450700MA5KAWRWXN。

法定代表人：杨展，总经理。

委托诉讼代理人：陈锋，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：梁家庆，男，该公司员工。

原审被告：广西大业建设集团有限公司，住所地广西北流市永安路11号。统一社会信用代码：914509812005355282。

法定代表人：李寿坤，总裁。

委托诉讼代理人：梁君昱，男，该公司员工。

上诉人**因与被上诉人***及原审被告广西雄英建筑工程有限公司（以下简称雄英公司）、广西大业建设集团有限公司（以下简称大业公司）合同纠纷一案，

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不服陆川县人民法院（2020）桂0922民初3629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销陆川县人民法院作出的(2020)桂0922民初3629号判决，查清事实后发回重审或依法改判。2.一审、二审受理费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审以上诉人**未提供变更后的图纸为由，对走廊、阳台按水平投影面积的100%而非1/2计算建筑面积，违反了住建部《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.14条规定室外走廊(挑廊)应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积这一法定标准，造成一审认定事实错误，应予纠正。（一）走廊、阳台建筑面积计算有明确的国家标准，该标准为法定标准，不因设计图的不同而变更，更不能用计算错误的设计图来取代国家计算标准。根据住建部《建筑工程建筑面积计算规范》(GB/50353-2013)第3.0.14条规定：有围护设施的室外走廊(挑廊)，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积；有围护设施(或柱)的檐廊，应按其围护设施(或柱)外围水平面积计算1/2面积（详见**提供的证据第2项）。（二）设计单位已出具第一套设计图建筑面积计算错误的说明，并明确应以第二套设计图（详见**提供的证据第4项）载明的建筑面积为准。二、案涉《劳务合同》第十七条约定工期逾期不予退还5万元履约保证金，案涉工程主体封顶明显晚于合同约定时间，应予扣减；上诉人为被上诉人所垫付的12553.7元材料款，也应予扣减。三、本案为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷，双方既未结算，案涉项目也尚未竣工验收，未达双方约定全部付清款项的条件，一审忽视了本案为建设工程施工合同纠纷的性质，以及双方合同“保留10%的余款在竣工验收合格后，一个月全部付清”的约定，判决上诉人付清全部工程款有误，应予纠正。（一）案涉合同虽名为《劳务合同》，但本案实为建设工程施工合同纠纷。（二）一审判决以上诉人接收被上诉人所完成的劳务工程后进入下道工序为由，视为工程质量合格错误。（三）双方尚未结算，也未达到合同约定的工程款全部付清的条件。四、一审判决适用已经废止的《中华人民共和国合

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同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，适用法律错误，应予纠正。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，**的上诉无理，应予以驳回上诉，维持原判。二、**提出的上诉理由不能成立，首先关于面积计算问题，就面积计算问题在合同内有明确规定，就是按照**提供的图纸为计算依据，一审中***把**给***提交的施工图纸，上面清晰记录了应该给予上诉人工程价款的情况，因此**要求按照国家规范来计算面积方法是不符合双方约定的。本案合同的性质在一审中**与***对合同都有一致的看法是劳务合同，并非建设工程合同，因此**以合同性质为由提出上诉是不能成立的。**提出适用法律问题，是错误理解，根据最高法的规定，民法典施行前的适用当时的司法解释，**将一审法院形成并完成民法典施行前的行为适用民法典的主张错误。所以**的主张是不能成立的，理由也不符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。

雄英公司述称，一、一审判决认定事实清楚适用法律正确，程序合法，应予维持，但对于面积计算应该按住建部《建筑工程建筑面积计算规范》计算。二、**、***之间劳务合同纠纷与本公司无关，本公司与二者不存在合同关系且无支付关系，本公司就涉案工程劳务、材料、设备费用分别与有资质的第三方签订了相应的合同且已足额支付并无拖欠，本公司并非本案适格被告。三、**、***之间劳务合同非法无效且对本公司无约束力，**、***签订《劳务合同》系围绕主体劳务开展合作，本案确为劳务合同纠纷。

大业公司述称，一审法院认定事实清楚，但对于面积计算应当按照国家计算标准计算，而非按照一审判决计算，其余与雄英公司意见一致。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判令**支付劳务费及外架租金共1566021.45元给***，并自起诉之日起按全国银行间同业拆借公布的同期一年期贷款市场报价利率的四倍给付违约金，直至劳务费付清之日止；2、广西雄英建筑工程有限公司、广西大业建设集团有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由**、广西雄英建筑工程有限公司和广西大业建设集团有限公司负担。

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一审法院认定事实：雄英公司承包建设陆川中学附属小学二期工程。雄英公司又将该工程的实验楼、学生宿舍1﹟、2﹟楼、食堂兼礼堂、风雨球场、设备房的劳务工程分包给有劳务资质的广西晟皓建筑劳务有限公司、广西祥程建筑劳务有限公司、广西铎盛劳务有限公司。上述三个劳务公司又分别将上述工程分包给**施工。大业公司承包建设陆川中学附属小学三期工程。大业公司又将该工程的3﹟教学综合楼的劳务工程分包给有资质广西祥程建筑劳务有限公司。广西祥程建筑劳务有限公司又将上述工程分包给**施工。**取得上述劳务工程后又分包给***并于2019年4月19日签订《劳务合同》。合同约定：一、工程名称：陆川中学附属小学二期、三期；二、工程地点：陆川县东山小学内；三、工程规模：实验楼1-20轴独立基础、其他承台基础；学生宿舍1﹟、2﹟楼、风雨球场、食堂兼礼堂、3﹟教学综合楼均为桩承台基础；框架结构。设备用房桩承台筏板基础，框剪结构。四、承包方式：按图纸内容、图纸会审、设计变更的一切土建工程包工包周转材料，其中包括所有图纸范围除水电、消防和有桩基础的桩施工以外的抺灰（含内外墙保温砂浆抺灰）之前的一切主体内容。五、建筑面积：按建筑图纸实际面积计算，约18000㎡。六、工程质量按国家现行建筑标准。……九、工程计价与付款方式：1、以甲方（**）提供的施工图纸、设计变更和会审记录施工，实验楼、学生宿舍1﹟、2﹟楼、3﹟教学综合楼、主体按建筑面积410元／㎡计价；基础部分（除挖土、填土、桩、水电外的一切图纸施工内容）按一层建筑面积独立基础175元／㎡计价；管桩承台基础175元／㎡计价；食堂兼礼堂主体（含基础)按建筑面积664元／㎡计价；风雨球场主体（含基础）按建筑面积870元／㎡计价；设备用房地下室按建筑面积870元／㎡计价；地面一层按建筑面积410元／㎡计价。除以上栋号单价外，另外补300000元作为屋面斜板、塔吊安装及一切不提及内容的补助。2、若已按图纸施工做好后，所发生的工程量另计算；价格按分项单价表（见附后）计费。3、在每笔工程款支付期满前，乙方（***）应向甲方送达付款文件时，乙方需附有效民工工资明细表给甲方。4、乙方自带垫资到二层浇完混凝土，按完成合格工程量的70%支付进度款和生活费。以后按月拨付完成合格工程量的70%工程款给乙方，6

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月底全部封顶后退回50000元押金给乙方。待工程完成后（乙方的周转材料及机械全部退场）付工程款到总价的90%。但保留10%的余款在竣工验收合格后，一个月全部付清。支付方式为转账。十、双方的权利和义务：（一）1、……10、外墙抺灰完成且报甲方和监理验收合格后40天拆除外架，若超过40天，甲方要承担外架钢管的延续租金。但井架可以使用到8月底室内装修（施工正常工期）完。合同还对双方的其他事项作了约定。合同签订后，***按照签订合同时**提供的图纸组织施工队进场施工。***完成的工程量及计价情况如下：

一、实验楼于2019年11月完工。

1.基础：工程量1135.1㎡，计价1135.1㎡×175元／㎡＝198642.5元；2.主体：工程量（不含走廊）4546.76㎡，计价4546.76㎡×410元／㎡＝1864171.6元，3.走廊、阳台1412.5㎡，计价1412.5㎡×410元／㎡＝579125元。以上基础、主体劳务费合计2062814.1元；走廊、阳台劳务费579125元。

二、学生宿舍1﹟、2﹟楼于2019年10月、11月完工。

1.基础：工程量976.34㎡，计价976.34㎡×175元／㎡＝170859.5元，2.主体：工程量（不含走廊）3917.9㎡，计价3917.9㎡×410元／㎡＝1606339元，3.走廊、阳台：工程量1109.4㎡，计价1109.4㎡×410元／㎡＝454854元。以上基础、主体劳务费合计1777198.5元；走廊、阳台劳务费454854元。

三、3﹟教学综合楼于2019年8月完工。

1.基础：工程量762.81㎡，计价762.81㎡×175元／㎡＝133491.75元，2.主体：工程量（不含走廊）3138.55㎡，计价3138.55㎡×410元／㎡＝1286805.5元，3.走廊、阳台：工程量906.5㎡，计价906.5㎡×410元／㎡＝371665元。以上基础、主体劳务费合计1420297.25元；走廊、阳台劳务费371665元。

四、食堂、礼堂于2020年5月完工。

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工程量（含基础）1812.36㎡，计价1812.36㎡×664元／㎡＝1203407.04元。

五、风雨球场于2020年5月完工。

工程量（含基础）1151.72㎡，计价1151.72㎡×870元／㎡＝1001996.4元。

六、设备用房于2020年5月完工。

1.地下室：工程量131.65㎡，计价131.65㎡×870元／㎡＝114535.5元，2.地面一层：工程量82.15㎡，计价82.15㎡×410元／㎡＝33681.5元。合计148217元。

七、按合同约定，**另外补助300000元作为屋面斜板、塔吊安装及一切不提及主体内容的补助。

上述七项基础、主体劳务费合计金额为7913930.29元，走廊、阳台部分的劳务费为1405644元，合计9319574.29元。

**超期使用外架租金：按照合同约定，外墙抺灰完成且报甲方和监理验收合格后40天拆除外架，若超过40天，甲方要承担外架钢管的延续租金。但井架可以使用到8月底室内装修（施工正常工期）完。超期使用租金的计算方法：外架每天0.1元／㎡，内架每天0.3元／㎡，提升架每台每月1800元。涉案1﹟学生宿舍楼超期121天，计价121天×0.1元／㎡×2513.65㎡＝30415.17元；2﹟学生宿舍楼超期115天×0.1元／㎡×2513.65㎡＝28906.98元；实验楼1-20超期100天，计价100天×0.1元／㎡×4921㎡＝49210元、实验楼20-24超期27天，计价27天×0.1元／㎡×1038.26㎡＝2803.3元。外架超期租金合计：111335.45元。

需要从***劳务费中扣减的情况：1.至***起诉时止，***有一小部分散水坡工程未完工，诉讼当中**已自行完工，双方自行协商一致，同意在***完成的劳务费中扣减12061.05元；2.双方关于各栋天面找平层施工程序约定，找平层由甲方施工，每平方米按12元计算，从乙方的劳务费中扣除。计价为：1﹟

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学生宿舍楼488.17㎡×12元／㎡＝5858.04元、2﹟学生宿舍楼488.17㎡×12元／㎡＝5858.04元、食堂兼礼堂839.44㎡×12元／㎡＝10073.28元、实验楼1135.1㎡×12元／㎡＝13621.2元、3﹟教学楼762.81㎡×12元／㎡＝9153.72元、风雨球场1029.72㎡×12元／㎡＝12356.64元、设备用房82.15㎡×12元／㎡＝985.8元。合计57906.72元。

至今**共支付给***劳务费用为8217446元。

需要**承担的税款：双方约定，在已支付给***的劳务费当中有部分税款需要**负担，涉案**已支付给***8217446元的劳务费中应当由**承担的税款为117674.64元。

综上，**实际欠***的劳务费为：9319574.29元﹣12061.05元﹣57906.72元﹣8217446元﹢117674.64元＝1149835.16元；欠***外架超期使用租金为：111335.45元。

一审法院认为，**和***之间签订的《劳务合同》，虽是双方的真实意思表示，但双方均未具备有劳务资质，该院认定合同无效。本案需要厘清的几个问题：1.涉案楼房的走廊、阳台面积是按结构底板水平投影面积计算还是按结构底板水平投影面积1／2计算问题；2.**是应全部支付所欠劳务费及外架使用租金给***问题；3.雄英公司、大业公司是否应承担连带责任问题。1.关于涉案楼房的走廊、阳台面积是按结构底板水平投影面积计算还是按结构底板水平投影面积1／2计算问题。涉案纠纷为劳务合同纠纷，***与**双方对建筑面积的约定计算方法只是对***完成工作量所得劳务费用的计算。涉案合同签订时，***与**的真实意思表示是按建筑图纸实际面积计算，而**提供给***的图纸走廊、阳台的面积计算是按结构底板水平投影面积计算。而诉讼中**提供的玉林市建筑设计院《关于陆川中学附属小学二期设计图纸的说明》对第一套设计图进行了更正，该更正只是对走廊、阳台面积计算方法的更正，其他事项没有改变，该更正对走廊、阳台应按结构底板水平投影面积计算1／2面积。而***认为**从未向其提供过该变更图纸，且没有证据证明**何时提供变更后的图纸给***。因此，该院认为，涉案走廊、

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阳台楼房的面积的计算应以双方签订合同时的约定计算，即按结构底板水平投影面积计算。2.关于**是否应全部支付所欠劳务费及外架超期使用租金给***问题。涉案***承包的不是全部建设工程，而是除水电、消防和有桩基础的桩施工以外的抺灰（含内外墙保温砂浆抺灰）之前的一切主体内容的劳务，***所完成的劳务工程已全部移交给**，**接收***所完成的劳务工程后也进入了下道工序，应视为***所完成的劳务工程合格，且***也已全部退场。因此，该院认为，**应当支付所欠劳务费及外架超期使用租金给***。经该院核实**尚欠***劳务费为1149835.16元，外架使用租金为111335.45元。**应当支付所欠劳务费1149835.16元及外架超期使用租金111335.45元给***。至于***请求**按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算支付利息，缺乏法律依据，本案***的利息损失应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，超出部分该院不予支持。3.关于雄英公司、大业公司是否应承担连带责任问题。涉案工程属于雄英公司承包的有实验楼、学生宿舍1﹟、2﹟楼、食堂兼礼堂、风雨球场、设备用房。属于大业公司承包的是3﹟教学综合楼。而雄英公司、大业公司将其承包的工程分包给劳务公司，劳务公司又非法转包给**，**又非法分包给***。承担本案连带责任的应是非法分包的劳务公司，但本案***没有起诉劳务公司，而是起诉雄英公司、大业公司，且**所欠的劳务费当中有多少属于雄英公司、有多少属于大业公司承包的工程，***自己也无法区分清楚。因此，该院对***请求雄英公司、大业公司承担连带责任不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：一、**支付1149835.16元劳务费给***；二、**支付劳务费利息给***（利息计算方法：以1149835.16元为基数，从2020年10月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述债务清偿之日止）；三、**支付111335.45元外架超期使用租金给***；四、**支付外架超期使用租金的利息给***（利息计算方法：以111335.45元为基数，从2020年10月13日起按全

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国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至上述债务清偿之日止）；五、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费18894元，由**负担15221元，由***负担3673元。

二审中，当事人没有提供新证据。**提出司法鉴定申请，请求委托工程造价咨询机构对案涉工程造价进行鉴定。本院认为，本案二审争议的是**向***提供的施工图纸记载的建筑面积能否作为工程款结算的依据，申请鉴定的事项对证明待证事实无意义，故对**的申请不予准许。经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于**向***提供的施工图纸记载的建筑面积能否作为工程款结算依据的问题。**与***签订的《劳务合同》中明确约定案涉工程的承包方式为包工包料，建筑面积按建筑图纸实际面积计算，以**提供的施工图纸、设计变更和会审记录施工，工程量计价按照每平方米建筑面积乘以固定单价，应当认定以**向***提供的施工图纸及设计变更作为结算依据是双方的真实意思表示。**在一审诉讼中提交的《关于陆川中学附属小学二期设计图有关问题的说明》系对原施工图纸建筑面积计算方法的更正，并非设计变更。**上诉主张，***起诉提交的施工图纸对建筑面积的计算不符合住建部《建筑工程建筑面积计算规范》，但该施工图纸系由其向***提供，***系在熟悉图纸进而基于对施工预期利益的判断下与**签订合同，对此***并无过错。故应以**向***提供的施工图纸记载的建筑面积作为工程价款结算的依据。

二、关于**主张的5万元履约保证金及12556.7元垫付材料款应否扣除的问题。**和***虽然在合同中约定签订合同时由***一次性向**交纳5万元保证金，但***并没有交付，该合同条款并没有履行，故不存在从工程款中扣除5万元履约保证金的问题。**主张其代***支付材料款累计12553.70元，并没有提供***签收材料或者认可支出的证据加以证明。故对**上述两项上诉主张，不予采纳。

三、关于法律适用的问题。本案系2021年1月1日之前的法律事实引起的民

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事纠纷，仍然适用当时的法律和司法解释。一审法院在本案中适用《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，符合法律规定。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18894元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李雪英

审 判 员　蒋绍德

审 判 员　邹丽娟

二〇二一年六月八日

法官助理　黎　稳

书 记 员　李　萌