商水县建筑公司、河南某某实业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省周口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫16民终6929号

上诉人（原审被告）：商水县建筑公司，住所地：河南省商水县城老城北街，统一社会信用代码:91411623175582014P。

法定代表人：胡国春，公司经理。

委托诉讼代理人：张保红，该公司副经理。

委托诉讼代理人：杨站，河南仙源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南**实业有限公司,住所地：河南省郑州市金水区文化路130号1号楼3号，统一社会信用代码:91410105698700518G。

法定代表人：周墨晔，公司总经理。

委托诉讼代理人：石海洋，河南明天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年4月7日出生，汉族，住河南省商水县。

委托诉讼代理人：李素侠，河南安实律师事务所律师。

原审被告：河南开祥置业股份有限公司,住所地：河南省郑州市金水区天明路86号3层，统一社会信用代码:91410100614401415F。

法定代表人：朱小群，公司董事长。

原审被告：中铁七局集团第五工程有限公司,住所地：河南省郑州市经济技术开发区航海东路1225号，统一社会信用代码:91410100767833059H。

法定代表人：张晓东，公司执行董事。

委托诉讼代理人：崔山佳，该公司员工。

原审被告：鹿邑县教育体育局，住所地：河南省鹿邑县真源大道中段，统一社会信用代码：11411725005917328Y。

法定代表人：何东玉，局长。

委托诉讼代理人：芮科学，该局工作人员。

委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。

上诉人商水县建筑公司（以下简称商水公司）、上诉人河南**实业有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***、原审被告河南开祥置业股份有限公司（以下简称开祥公司）、原审被告中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）、原审被告鹿邑县教育体育局（以下简称鹿邑教体局）建设工程施工合同纠纷一案，前由河南省鹿邑县人民法院于2021年5月6日作出（2020）豫1628民初5356号民事判决书，商水公司、**公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年8月25日作出（2021）豫16民终3033号民事裁定书，撤销一审判决，将此案发回重审。河南省鹿邑县人民法院于2021年11月12日作出（2021）豫1628民初4993号民事判决，商水公司、**公司不服，再次向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人商水公司的委托诉讼代理人张保红、杨站，**公司的委托诉讼代理人石海洋，被上诉人***的委托诉讼代理人李素侠，中铁七局五公司的委托诉讼代理人崔山佳，鹿邑教体局的委托诉讼代理人白杰到庭参加诉讼。开祥公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

商水公司上诉请求：1、请求依法撤销鹿邑县人民法院(2021)豫1628民初4993号民事判决书并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或驳回其起诉。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。1、***只是名义上的合伙人,实际既未投入资金,也未参加管理,仅凭自己作为商水县建筑有限公司代理人与**公司签订的建筑施工合同就成为名义的合伙人。至于施工所用沙子、水泥、石子施工工人,均有张保红找人联系,同时一切原材料的验收也是张保红的儿子张志远,工地前期进料工人吃饭机械租赁等各项费用开支均有张保红支出,可以说***根本不是实施施工人,实际上***2020年1月15日已被公司解除委托,变更后的项目负责人仍为张保红。因此,***先后几次到施工现场看一看,可一审法院仅凭一份有***作为代理人签订建筑工程施工专业分包合同,一个上诉人公司办公室主任不知情而出具的情况说明就认定***为施工人。可***对工程款项并不享有权利,***作为原告主体不合格,应依法驳回起诉。2、一审认定***是实际施工人错误,***仅凭自己代理与**公司签订的合同和上诉人公司所出具的情况证明,就盲目认定***系实际施工人与事实不符,系认定事实的错误。其理由如下:①该工程的实际施工人是张保红由其出资组织人施工,***于2020年1月15日被公司解除委托代理人,已交与张保红全权代理鹿邑县教体局中心内场水稳沥青项目的一切事实。自此***从未到过施工现场，更未投入一分钱,而张保红仍负责到现场组织施工,完善资料交接验收,所以说***根本不是实际施工人。②前期施工的费用18万元,均有实际施工人张保红垫付,有借据为证。***根本未投入分文,只利用自己代公司订合同方便条件先后冒领工程款300余万元。③***仅是上诉人公司前期签约的代理人并不是实际施工人。现今自己作为原告向几个被告索要工程款。既未能得到公司授权也未能取得实际施工人张保红委托，无权以实际施工人身份起诉索要工程款。二、一审判决上诉人支付***工程款700850.10元实属错误。1、直到开庭结束,***也未向法院举出上诉人公司为其出具的收取百分之一管理费的任何证据,这就说明该项目是公司的项目,第二次上诉人公司于2021年1月12日出具的情况说明，证实第一次出具的情况说明不具有真实性应不予采纳。2、上诉人公司第一次收**公司款项50万,第二次领款50万元,第三次收转账30万元，第四次由张保红到**公司取现金50万元用于支付材料10万元，工人公司11.5680万元,还***为开发票借款20万元。前期**公司为上诉人公司转账130万元均让***以代理人的身份取走,除代表张保红偿还部分材料款余款被其侵占。也就是说，上诉人总共只领取了100多万元,但一审法院却认定上诉人收取了**公司360万元,一审法院认定事实错误,恳求二审依法维护上诉人的合法权益。

**公司上诉请求：1、请求依法撤销鹿邑县人民法院(2021)豫1628民初4993号民事判决书,并判决驳回***对上诉人的诉讼请求。2、本案的诉讼费全部由***承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,***不是本案的实际施工人,其无权要求上诉人向其支付工程款。退一步讲，即使***可以证明其实际施工人的身份,但上诉人与***之间未签订建设工程施工合同,其不能突破合同的相对性，要求上诉人支付案涉工程款及利息。(一)***提交的证据材料,无法证明其实际施工人的身份,且商水公司也不认可其实际施工人的身份,一审判决将其认定为案涉工程的实际施工人,显属错误。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人,应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式,对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。在本案中,2017年10月9日上诉人与商水公司签订《建设工程施工专业分包合同》,将案涉工程交由商水公司进行施工。合同签订时,商水公司向上诉人出具了《授权委托书》说明***系商水公司正式的合法代理人,并授权其全权代表商水公司与上诉人进行谈判,处理与此有关的一切事务。由此可见,***仅仅是代表商水公司与上诉人签订了施工合同。在案涉工程的施工过程中，实际是由张保红负责进行实际施工,***不仅没有投入资金,也没有参与项目施工的管理。在庭审中,***也没有能够证明其系实际施工人的证据材料。一审判决在本院认为部分写明:“商水公司和***没有签订涉案工程转包合同,且认可***和张保红系案涉工程实际施工人”。对于***的实际施工人身份,商水公司在几次开庭中均未予认可,时至今日***实际施工人的身份也未得到商水公司的认可。一审判决关于商水公司认可***为实际施工人的事实认定,显然缺乏事实依据和法律依据。(二)上诉人与***之间未就案涉工程签订施工合同,退一步讲,即使***系实际施工人,其也无权向上诉人主张工程款。如前所述,***是作为商水公司的委托代理人与上诉人签订了《建设工程施工专业分包合同》。***在起诉书中称其与商水公司达成口头协议,由其负责案涉工程的施工。如该事实情况属实,可以说明商水公司是将案涉工程转包给***,其两者之间存在合同关系。根据《河南省高院关于实际施工人相关问题的会议纪要》第六项中规定:“2.不应对《建设工程施工合同司法解释》第二十六条随意扩大解释。《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第二款仅规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，并未规定其可以向转(分)包人主张工程款。”上诉人并非本案的发包人,也与***之间未签订施工合同,***不能向上诉人主张要求支付工程款。二、上诉人与商水公司签订的《建设工程施工专业分包合同》，对于开具发票和支付工程款有明确的先后顺序约定。在未收到增值税材料专用发票的情况下,根据《民法典》第五百二十六条的规定,上诉人就案涉工程款享有先履行抗辩权。一审法院认定上诉人以未及时出具相应发票而拒付工程款的理由不成立,属认定事实错误。我国《民法典》第五百二十六条规定:“当事人互负债务，有先后履行顺序,应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的,后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”在本案中,上诉人与商水公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中对于工程款的支付和发票开具,约定如下:第10.5条约定“遵循‘先开票、后付款’的原则,甲方支付前,乙方应按双方确认的当期应付金额向甲方提供增值税材料专用发票......甲方收到乙方发票后,按合同约定向乙方付款”;第11.2条约定“甲方向乙方支付结算款前,乙方应按合同约定向甲方提供合法有效、正规的等额增值税专用发票,否则甲方有权拒付”;第16.2.11约定“乙方未能提供增值税专用发票的，甲方有权暂停支付相应款项,且乙方需向甲方承担赔偿责任包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等”。上述事实可以证明,上诉人与商水公司就工程款的支付和发票开具进行了明确约定,上诉人已经就案涉工程向商水公司支付360万元工程款,但至今尚未收到增值税专用发票,依据《民法典》的规定及施工合同的约定,上诉人在未收到足额增值税专用发票的情况下,有权拒付案涉工程款。一审判决以上诉人在未收到增值税专用发票的情况下就对外支付工程款,已经以自己的行为变更了约定。事实上，在案涉工程施工过程中，上诉人根据施工方的要求进行工程款的支付,但在每次支付工程款前都是要求施工方提供发票,但施工方都是以各种理由进行拖延,为保证工程的顺利施工,完成鹿邑县政府下达的任务,确保鹿邑县全民运动大会的顺利召开,上诉人迫于无奈才支付了部分工程款。一审判决将此认定为上诉人认可了变更约定,实在令人难以信服,也实在是难以理解。由于上诉人与***之间不存在合同关系,案涉工程的施工合同系上诉人与商水公司之间签订,合同的履行也是发生在上诉人与商水公司之间。上诉人并不知晓***的身份,对于***提起的本案诉讼,上诉人也无法提起反诉要求***提供票据。一审判决突破合同的相对性,判令上诉人向***支付工程款,剥夺了上诉人的抗辩权和要求义务人履行开具发票的权利基础,严重损害了上诉人的合法权益。三、一审判决对于工程款利息认定存在明显错误。案涉工程在2019年10月26日交付使用,上诉人在未收到发票的情况下,已经支付了360万元工程款,上诉人对于《建设工程施工专业分包合同》的履行并不存在违约情形,一审判决不仅错误的判令上诉人向***支付工程款,同时还要支付工程款利息,显然是错误的。另一方面,根据《建设工程施工专业分包合同》的约定,质保金按照合同价款总额5%比例预留,从竣工验收合格之日起计算,工程质保期为一年。对于质保金部分的利息也是应当从质保期届满后开始计算，但一审判决却从2019年10月26日工程交付之日开始计算,由此可以看出一审判决存在明显的错误。综上,一审判决错误的认定了***实际施工人的身份，同时又突破合同的相对性要求上诉人向前支付工程款;一审判决不顾施工合同中对于发票和付款顺序的约定,剥夺了上诉人的先履行抗辩权,损害了上诉人的合法权益,其判决结果显属错误。请求二审法院查明事实,依法判决支持上诉人上诉请求,以维护上诉人的合法权益。

***答辩称，一审法院认定事实的证据充分,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，理由如下:一、一审判决认定***借用商水公司的资质承包本案工程,认定***是本案的实际施工人证据充分，适用法律正确。（一）**公司明知***在本案中借用了商水公司的资质,是实际的施工人。***为承包本案工程就找到商水公司（以下简称商水公司），商水公司愿意把公司资质借给***，但商水公司不愿意给***签订资质借用合同,因担心公司会受到行政处罚,商水公司承诺不参与本工程的任何事宜,包括与**公司签订合同，***承诺给商水公司1%的管理费。***拿着商水公司为其开的授权委托书与**公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，在该委托书上还注明了***的银行账户,***明确告知**公司其借用了商水公司的资质，并约定工程款打到该账户上,***把该授权委托书也提交给了**公司，**公司在一审把该委托书作为证据向法庭提供，**公司在与***签订合同时就知道***是本案的实际施工人。***与**公司签订《建设工程施工专业分包合同》后,就购买施工材料、组织人员进行施工。在施工过程中，**公司在2017年11月28日让陈龙（陈某）支付给***30万元工程款;2017年12月2日，**公司让陈龙支付给***45万元工程款;2018年1月12日，**公司让陈龙支付给***10万元工程款;2018年2月14日，**公司让陈龙支付给***20万元工程款;2018年7月2日，**公司通过其法人周墨晔支付给***50万元工程款,**公司总计向***支付工程款155万元整,**公司亲自向***支付程款的行为，再结合授权委托书上注明***银行账户的事实,均证明了**公司知道***借用了商水公司资质是本案的实际施工人。（二）商水公司支付给***工程款的行为,证明了***是本案的实际施工人。***不是商水公司的员工，与商水公司没有任何关系,假如本案工程是商水公司承包的,商水公司应该把该工程的一切事宜授权本公司的员工负责，而不是与本公司没有任何关系的***。本案，商水公司授权***处理本案工程的一切事宜并在该授权委托书上注明***的银行账户,告诉**公司***的开户行,该行为已经证明***是本案的实际施工人。商水公司就本案工程，在2017年12月29日，向***支付工程款50万元;2018年3月16日，商水公司向***支付工程款50万元;2018年3月23日，商水公司向献诚支付工程款30万元;商水公司共向***支付工程款130万元。该130万元均是商水公司向***开具支票,***拿着支票到银行进行的承兑。商水公司向***支付工程款的行为证明了***是本案的实际施工人是借用了商水公司的资质。商水公司在2020年12月14日向***开具了“情况说明”，该情况说明的内容是:“**公司与商水公司于2017年10月9日,签订的鹿邑县体育中心项目协议，施工内容，鹿邑体育中心的足球场、跑道项目工程，此工程实施施工人为***，包工包料。”该情况说明结合商水公司对***的授权委托行为及支付工程款的行为可以证明***是本案的实际施工人。（三）***组织工人进行施工,向工人支付工资,向材料商支付材料费的行为证明了***是本案的实际施工人。***承包本案工程后，就组织工人施工，并向工人张志远、王胜利、新力等工人支付了工资，向梁金涛、宋尚文、陈超杰、陈坷等支付了材料款。***就工资和材料款向法院提供部分证据约160万元。***提供的证据包括向陈坷支付的石子等的材料款的证据,该证据显示,陈坷的材料款已经结清，具体多少没有记载。***为租赁机械进行了出资,因没有让出租人打收条故不能证明,但这是施工实际存在的,该租赁行为商水公司提供的证人陈某在上次二审开庭时已经证明了。还有很多材料款及工人工资没有留证据，无法证明。***施工竣工后与后续施工人卜立新在2018年3月30日进行了交接，并由项目部盖章,该验收交接单及以上***的施工材料均能证明***是本案的实际施工人。***进行了投资、购买了材料、支付工人报酬、独立完成建设工程施工,独自与**公司签订了分包施工合同，**公司和商水公司均向***支付了工程款等,这些均能证明***是实际的施工人。二、一审法院判决商水公司支付给***工程款700850.10元是正确的。商水公司在一审时均认定收到**公司工程款360万元,因***是本案的实际施工人,该360万元在扣除1%的管理费后均应该支付给***,因***已收到工程款285万元，故商水公司应该支付***的工程款为3600000-2850000-4914990×1%＝700850.1元,一审判决是正确的。三、一审判决**公司支付***工程款1314990元及利息,证据充分，适用法律正确。本案，**公司明知***是以商水公司的名义与自己签订的《建设工程施工专业分包合同》，**公司与***是该合同的当事人，**公司收到涉案工程款后应该及时支付给***，但至今没有支付，一审法院判决**公司按《建设工程施工专业分包合同》约定的工程款支付方式支付***工程款是正确的。**公司就涉案工程已经支付工程款360万元,本案总工程款为4914990，**公司仍应向***支付工程款1314990元。根据合同约定质保期从竣工验收合格之日起计算，涉案工程是2018年3月30日验收合格，到2019年10月26日已经满一年。涉案工程在2018年9月13日投入使用，到2019年10月26日已经满一年，所以一审法院判决从2019年10月26日起计算利息是正确的。四、一审判决先开发票不能阻碍工程款的支付,该判决适用法律正确。《建设工程施工专业分包合同》虽然约定“先开票、后付款”,因该合同是无效合同,该条约定无效。**公司在支付工程款时也没有按照先开票后付款的约定,而是先支付了工程款没有要求开具发票，也就是说,双方在实际结算中对工程款的支付方式进行了变更。其次,在建设工程施工合同中,承包方开具发票并非是与发包方支付工程款相对应的合同主要义务,而是为协助合同履行而设立的一项附随义务。发包人不能以未履行发票交付的附随义务来抗辩工程款支付的合同主要义务。2018年3月30日案涉工程已验收合格,2019年交付使用,**公司以未履行交付发票的合同附随义务来抗辩支付工程款的合同主要义务违背公平原则。故一审判决适用法律正确。综上所述,***直接参与涉案合同签订并给**公司留下自己的银行账户及账号,亲自组织工人施工,购买施工材料进行签收，完成工程交接手续，是本案工程的实际施工人,上诉人上诉理由不成立，请求贵院驳回上诉人的上诉，维持原判。

**公司针对商水公司的上诉答辩称，同意商水公司***不是本案实际施工人。

商水公司针对**公司的上诉答辩称，同意**公司认为***不是实际施工人的上诉请求，按照双方签订合同***并不是实际施工人，但其领取了大部分工程款，如果上诉人**公司要求开具专业发票应当扣除税点由***承担。

中铁七局五公司答辩称，上诉人上诉不涉及我公司，我公司对此无意见。

鹿邑教体局答辩称，我局不是发包人，对涉案工程不承担付款义务。

开祥公司未答辩。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告中铁七局五公司、**公司、商水公司共同向原告支付鹿邑县体育中心项目工程款2064990元及逾期利息(利息以工程款2064990元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕为止)；2、被告开祥公司、鹿邑教体局在其未支付工程款的范围内承担连带支付责任；3.诉讼费、保全费由五被告承担。

一审法院认定事实：2016年1月20日，鹿邑县人民政府委托鹿邑县教育体育局依法依规负责鹿邑县体育中心建设项目招标工作，项目中标后，并负责与中标单位签订投资建设合同书。鹿邑开祥体育中心建设有限公司中标后与中铁七局五公司签订体育中心建设项目施工工程总合同。2018年4月20日，中铁七局五公司与河南安华建筑劳务有限公司签订鹿邑体育中心塑胶跑道摊铺、室外石材铺设工程《建设工程施工劳务分包合同》，分包合同约定内容为：鹿邑体育中心施工图范围内的聚脲涂层、塑胶跑道摊铺、人造草皮摊铺、室外石材铺设工程；工期自2018年4月25日至2018年12月30日，共计249天；合同总价暂定5930225元（含增值税），不含税价款为5757500元。合同签订后，河南安华建筑劳务有限公司将分包合同内的部分工程转包给**公司施工。2017年10月9日，***以商水县建筑公司的名义与**公司签订鹿邑县体育项目工程《建设工程施工劳务分包合同》，承包方式为：包工包料包机械、材料拌和、摊铺、养护等；承包范围：鹿邑县体育中心体育场内场施工图纸范围内的水稳及3：7灰土、级配碎石、沥青混凝土工程；工期为45天；本合同为综合固定单价合同，合同单价按总承包合同质量标准实施和完成本合同《工程量清单》所列项目所有工作内容的综合单价，合同（15页）附件一《工程量清单》工程量及固定单价为：田径跑道及周边工程量为：11246㎡，综合单价（含税）230元；足球场工程量为：8029㎡，综合单价（含税）290元，总工程款合计4,914,990元；质量保证金按合同价款总额5%比例预留，质保期按国家现行相关规范约定，从竣工验收合格之日起计算，工程质保期为一年。合同签订后，***、张保红共同对涉案工程进行了施工。2018年3月30日，***按照合同约定施工完毕，经验收合格后将后续施工转交给下一个工程承包方卜立新继续施工。2019年10月26日，中铁七局五公司将鹿邑县体育中心体育场移交鹿邑教体局。2019年11月21日、2020年1月22日，中铁七局五公司分别向河南安华建筑劳务有限公司转账支付工程款3200000元、2500000元，合计5700000元，下欠工程款296511.25元未付（质保金）。自2017年11月28日至2020年1月23日，**公司向商水县建筑公司指定账户及指定人转支付工程款共计3600000元；***共收到涉案工程款2850000元。

另查明，河南安华建筑劳务有限公司和**公司都是周墨晔控股的公司，法定代表人均为周墨晔，**公司没有取得建筑业企业资质。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，***代表商水县建筑公司以代理人的身份与**公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，商水县建筑公司和***没有签订涉案工程转包合同，且认可***和张保红系涉案工程实际施工人，基于以上事实，可以认定***系借用商水县建筑公司建筑企业资质与**公司签订合同并对涉案工程进行了实际施工，涉案合同违反法律法规强制性规定，属无效合同。由于涉案工程已竣工验收并交付使用，***以实际施工人的身份要求按照合同约定支付下欠工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。首先，关于张保红是否应作为原告参加诉讼及合伙问题，开庭前经征求张保红的意见，张保红坚持以被告商水县建筑公司的委托诉讼代理人身份参加诉讼，同一个案件中，当事人与委托诉讼代理人的身份具有排斥性，且有利益冲突，故张保红选择以被告代理人身份参加诉讼，则不能再以原告身份进行诉讼，故***可单独提起诉讼。根据原、被告提供的证据及庭审陈述，张保红在涉案工程中有投入资金，可与合伙人进行结算，如何结算不属于本案审理范围，不予处理。其次，关于涉案工程价款的认定。***和**公司均同意按照《工程量清单》确定的工程量及固定单价计算工程价款，经计算，涉案工程总价款4914990元（含增值税）。**公司已付案涉工程款3600000元，因案涉工程质保期已届满，故**公司应当支付***下欠案涉工程款1314990元（4914990元-3600000元）。关于原告借用商水县建筑公司资质，约定的工程款的1％利润问题，商水县建筑公司在涉案工程中有管理行为，收取工程款的1％利润是合理的。商水县建筑公司收到**公司工程款3600000元，扣除工程款的1％后，应当全部转付给原告，现商水县建筑公司给付原告***2850000元，剩余750000元，扣除其约定的49149.90元（4914990元*1％），下余工程款700850.10（3600000-2850000-49149.90）元，应当转付给原告。其次，关于下欠工程款利息计算标准及时间的认定。由于涉案合同对欠付工程价款利息计付标准及付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，下欠工程款利息计付标准应按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息，开始计付时间应从2019年10月26日涉案工程交付之日开始计算。再次，关于**公司在未收到增值税材料专用发票的情况下，是否有权拒付工程款的问题。建设工程施工合同中的主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款，而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同的主要义务，而是附属义务，违反该义务并不过构成根本违约。《建设工程施工专业分包合同》中虽有“先开票、后付款”的约定，但**公司多次在商水县建筑公司、***、周口城市人家装饰工程有限公司等未开具发票的情况下，支付了工程款，已经以自己行为变更了约定，对方也接受了，故**公司以未及时出具相应发票而拒付工程款的理由，不能成立。纳税是自然人、法人、其他组织应尽的法定义务，***或者商水县建筑公司应该按照相关法律规定缴纳相应的税款，向**公司提供交税票据，否则**公司可以另行主张税票。**公司在本案中没有提起提供交付票据的反诉，**公司、商水县建筑公司也未提出扣除税款，本案中也不宜扣除。最后，关于***要求中铁七局五公司、开祥公司、鹿邑教体局承担责任问题。因中铁七局五公司除质保金外已按合同约定支付工程款5700000元（包含河岸工程），开祥公司不是涉案工程相对方，鹿邑教体局不是涉案工程发包方，故***要求上述被告承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，***要求被告中铁七局五公司、**公司、商水县建筑公司共同支付下欠工程款及逾期利息，一审法院予以部分支持；要求被告开祥置业公司、鹿邑教体局在其未支付工程款的范围内承担连带支付责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河南**实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***下欠工程款1314990元及利息（自2019年10月26日至履行付款完毕之日止，以1314990元为基数，按照同期同类贷款利率计算）；二、被告商水县建筑公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***下欠工程款700850.10元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23319.92元，原告***负担1192.92元，被告商水县建筑公司负担7914元，被告河南**实业有限公司负担14213元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、***是否是实际施工人？作为本案原告是否适格？2、对于增值税发票**公司主张有先履行抗辩权能否成立？3、涉**公司判决工程款利息认定是否适当？4、商水县建筑公司的工程款责任承担是否适当？

一、关于***是否是本案实际施工人的问题。**公司与与商水县建筑公司上诉称不认可***的实际施工人身份，与商水县建筑公司2020年12月14日向***出具的“情况说明”中工程实际施工人为***的内容相悖。且商水县建筑公司认可的实际施工人张保红二审庭审中陈述，其与***是合伙关系，都是实际施工人。商水县建筑公司与***的银行交易记录，证明案涉工程款是**公司支付给商水县建筑公司,再由商水县建筑公司支付给***，且**公司也直接支付给***工程款，二上诉人对向***支付工程款的行为无合理解释。本案系***借用商水县建筑公司资质施工，并以商水县建筑公司代理人的身份签订涉案工程分包合同，其投入了资金、材料、支付了工人工资进行施工，一审认定***是本案工程实际施工人并无不当。商水县建筑公司称2020年1月15日其与***解除了委托关系，但案涉工程已经于2018年3月30日施工完毕，***施工竣工后与后续施工人卜立新进行了交接，并由项目部在验收交接单盖章，商水县建筑公司的该项辩解不能证明案涉工程施工与***无关。***作为实际施工人，其施工工程已经验收交付，故其请求按照合同约定支付工程价款主体资格适当，应予支持。

二、关于增值税发票**公司主张有先履行抗辩权能否成立的问题。在本案建设工程施工合同关系中，对工程施工并按时交付是商水县建筑公司、***的主要义务，开票仅仅是附随义务，而按时支付工程款是**公司的主要义务。虽然分包合同中约定了“先开票、后付款”，但**公司以开具发票的附随义务对抗支付工程款的主要义务，有失公平。且**公司多次在商水县建筑公司、***未出具发票的情况下支付了工程款，已经以自己的行为变更了合同约定。故本案不适用《民法典》第五百二十六条的规定，**公司主张先履行抗辩权，以***未出具发票而拒付工程款的理由不能成立。纳税是法定义务，***主张工程款则应该按照相关法律规定缴纳相应的税款，及时向**公司提供相应发票，本案**公司未提起反诉，其也可以另行提起诉讼要求***及相关义务人出具发票。

三、涉**公司判决工程款利息认定是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。利息从应付工程价款之日开始计付。建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉工程施工完毕，经验收合格后将后续施工转交给下一个工程承包方卜立新继续施工的时间为2018年3月30日，质保期一年，2019年10月26日是鹿邑县体育中心体育场移交鹿邑教体局时间，此时质保期已届满，**公司称质保金利息起算时间错误无事实根据。原审认定自2019年10月26日至履行付款完毕之日止，以下欠工程款1314990元为基数，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算利息并无不当，本院予以支持。

四、关于商水县建筑公司承担工程款责任是否适当的问题。一审查明，商水县建筑公司收到**公司工程款3600000元，商水县建筑公司上诉称其仅收到**公司100余万元与已查清事实不符，本院不予采信。因***借用商水县建筑公司资质，双方约定了1%的管理费，故该管理费49149.90元（4914990元×1％）应予扣除，商水县建筑公司已经给付***2850000元，下余工程款700850.10元（3600000元-2850000元-49149.90元），商水县建筑公司应当支付给***，原判商水县建筑公司承担该工程款还款责任正确。

综上所述，商水县建筑公司、河南**实业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27444元，由河南**实业有限公司负担16635.00元（已交纳），由商水县建筑公司负担10809.00元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　李水安

审 判 员　何江**

审 判 员　李保利

二〇二二年一月二十八日

法官助理　位小燚

书 记 员　郑　方