某某、中铁七局集团第五工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省鹿邑县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1628民初4993号

原告：***，男，1971年4月7日出生，汉族，住河南省商水县。

委托诉讼代理人：吴亚楠，河南鑫豫达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李素侠，河南安实律师事务所律师。

被告：中铁七局集团第五工程有限公司，统一社会信用代码91410100767833059H，住所地河南省郑州市经济技术开发区航海东路1225号。

法定代表人：张晓东，公司执行董事。

委托诉讼代理人：崔山佳，该公司职工。

被告：河南墨烨实业有限公司，统一社会信用代码91410105698700518G，住所地河南省郑州市金水区文化路130号1号楼3号。

法定代表人：周墨晔，公司总经理。

委托诉讼代理人：石海洋，河南明天律师事务所律师。

被告：商水县建筑公司，住所地河南省商水县城老城北街，统一社会信用代码91411623175582014P。

法定代表人：胡国春，公司经理。

委托诉讼代理人：张保红，该公司副经理。

委托诉讼代理人：杨站，河南仙源律师事务所律师。

被告：河南开祥置业股份有限公司，统一社会信用代码91410100614401415F，住所地河南省郑州市金水区天明路86号3层。

法定代表人：朱小群，公司董事长。

委托诉讼代理人：李红，该公司员工。

被告：鹿邑县教育体育局，住所地河南省鹿邑县真源大道中段，统一社会信用代码11411725005917328Y。

法定代表人：王振言，该单位负责人。

委托诉讼代理人：芮科学，该单位工作人员。

委托诉讼代理人：白杰，河南博辩律师事务所律师。

原告***与中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）、河南墨烨实业有限公司（以下简称墨烨公司）、商水县建筑公司、河南开祥置业股份有限公司（以下简称开祥置业公司）、鹿邑县教育体育局（鹿邑教体局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年9月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人吴亚楠、李素侠、被告中铁七局五公司委托诉讼代理人崔山佳、被告墨烨公司委托诉讼代理人石海洋、被告商水县建筑公司委托诉讼代理人张保红、杨站、被告开祥置业公司委托诉讼代理人李红、被告鹿邑教体局的委托诉讼代理人芮科学、白杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告中铁七局五公司、墨烨公司、商水县建筑公司共同向原告支付鹿邑县体育中心项目工程款2064990元及逾期利息(利息以工程款2064990元为基数，按银行同期同类贷款利率计算至工程款实际支付完毕为止)；2.被告开祥置业公司、鹿邑教体局在其未支付工程款的范围内承担连带支付责任；3.诉讼费、保全费由五被告承担。事实与理由：鹿邑县体育中心项目工程，业主是鹿邑县教育体育局，由开祥置业公司开发，工程总承包方为中铁七局五公司，中铁七局五公司将该工程转包给墨烨公司，墨烨公司将该工程中的足球场、田径跑道及周边工程分包给了商水县建筑公司，双方于2017年10月9日签订了《建设工程施工专业分包合同》，合同约定：“田径跑道及周边面积11246㎡，230元/㎡，足球场8029㎡，290元/㎡，包工包料，水稳及3：7灰土、级配碎石、沥青混凝土工程，总工程款合计4914990元”。商水县建筑公司又让***包工包料施工上述工程，双方口头约定的内容与《建设工程施工专业分包合同》的内容一致，商水县建筑公司提取总工程款的1%作为利润。***按合同约定竣工并经中铁七局五公司验收合格，2018年3月30日把工程转交给下一个工程承包方卜立新。工程完工后，***至今没有得到全部工程款，从2017年至今***共分八笔收到2850000元工程款。第一笔，2017年11月28日，墨烨公司通过陈龙支付给***300000元；第二笔，2017年12月2日，墨烨公司通过陈龙支付给***工程款450000元；第三笔，2017年12月29日，商水县建筑公司支付给***工程款500000元；第四笔，2018年1月12日，墨烨公司通过陈龙支付给***100000元；第五笔，2018年2月14日，墨烨公司通过陈龙支付给***200000元；第六笔，2018年3月16日，商水县建筑公司支付给***500000元；第七笔，2018年3月23日，商水县建筑公司支付给***300000元；第八笔，2018年6月29日，墨烨公司支付给***500000元，共计2850000元。***多次找墨烨公司、中铁七局五公司讨要剩余工程款2064990元，至今不予支付。综上，鹿邑县教育体育局是业主，中铁第五公司为工程总承包方，其把该工程转包给没有资质的墨烨公司，墨烨公司又把部分工程分包给有资质的商水县建筑公司，依据《建设工程质量管理条例》第25条、78条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第24条、第26条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第24条的规定向贵院提起诉讼，望判如所请。

被告中铁七局五公司辩称，1.被告中铁七局五公司与原告之间不存在合同关系,依照合同的相对性原则,其不能向中铁七局五公司主张权利或者提起诉讼。因此，中铁七局五公司不是本案的适格被告；2.中铁七局五公司将案涉部分合同分包给河南安华建筑劳务有限公司，结算总价为5930225元，中铁七局五公司与河南安华建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同第6.3.4条约定：每期结算后的支付不超过当期结算金额的80%，合同封账协议签订后1个月内付至95%,应付533713.75元,扣留质保金296511.25元,截至目前中铁七局五公司已向河南安华建筑劳务有限公司支付工程款5700000元,已超过了合同约定的支付比例；3.合同6.3.4条约定：工程质保金,经双方验收合格且保修期满后,待业主返还甲方质保金，扣除乙方……将余额支付乙方(不计息)；合同6.3.6条约定；如果业主未将工程款按约支付给甲方……甲方应付乙方的款项的期限相应顺延,并不承担顺延期间的利息和违约金。现质保期未满，且业主向中铁七局五公司支付工程款比例远低于中铁七局五公司向河南安华建筑劳务有限公司支付工程款比例。综上所述，中铁七局五公司已按照合同约定的付款节点和支付比例超额向河南安华建筑劳务有限公司支付了工程款，不存在欠付工程款的情形，因此，原告要求中铁七局五公司支付工程款无事实依据和法律依据。请求人民法院依法驳回原告对中铁七局五公司的诉讼请求。

被告墨烨公司辩称，1.原告与河南墨烨实业有限公司之间未签订建设工程施工合同，原告也不是案涉工程的实际施工人，无权要求河南墨烨实业有限公司支付案涉工程款及利息。（1）2017年10月9日河南墨烨实业有限公司与商水县建筑公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，将案涉工程交由商水县建筑公司进行施工，合同签订时，商水县建筑公司向河南墨烨实业有限公司出具了《授权委托书》说明原告***系商水县建筑公司的合法代理人，并授权其全权代表商水县建筑公司与河南墨烨实业有限公司进行谈判，处理与此有关的一切事务；上述事实表明，原告系商水县建筑公司的委托代理人，其在合同上的签字是代表商水县建筑公司，该合同系河南墨烨实业有限公司与商水县建筑公司就案涉工程签订的施工合同，并非河南墨烨实业有限公司与原告之间签订的施工合同，双方不存在建设工程施工合同法律关系，故其无权要求河南墨烨实业有限公司支付案涉工程款及利息。（2）原告应向法庭提交证据材料，以证明其系案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人应当是采取投入资金、材料及劳动力的方式，对建设工程实际进行了施工或者组织施工的一方。如原告认为是商水县建筑公司让其包工包料对案涉工程进行施工，就应当举证证明实际进行了施工，否则不能认定其实际施工人的法律地位，也就无权向河南墨烨实业有限公司主张工程款。从原告提交的证据材料来看，其无法证明对案涉工程实际进行了施工。2.根据《中华人民共和国民法典》第五百二十六条的规定，河南墨烨实业有限公司就案涉工程款享有先履行抗辩权。河南墨烨实业有限公司在未收到增值税材料专用发票的情况下，有权拒付工程款。《中华人民共和国民法典》第五百二十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。”河南墨烨实业有限公司与商水县建筑公司签订的《建设工程施工专业分包合同》第10.5条约定“遵循‘先开票、后付款’的原则，甲方支付前，乙方应按双方确认的当期应付金额向甲方提供增值税材料专用发票......甲方收到乙方发票后，按合同约定向乙方付款”；第11.2条约定“甲方向乙方支付结算款前，乙方应按合同约定向甲方提供合法有效、正规的等额增值税专用发票，否则甲方有权拒付”；第16.2.11约定“乙方未能提供增值税专用发票的，甲方有权暂停支付相应款项，且乙方需向甲方承担赔偿责任包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等”。上述事实可以证明，河南墨烨实业有限公司与商水县建筑公司就工程款的支付和发票开具进行了明确约定，河南墨烨实业有限公司已经就案涉工程向商水县建筑公司支付3600000元工程款，但至今尚未收到增值税专用发票，依据《中华人民共和国民法典》的规定及施工合同的约定，河南墨烨实业有限公司在未收到足额增值税专用发票的情况下，有权拒付案涉工程款。综上，河南墨烨实业有限公司与原告之间不存在建设工程合同法律关系，河南墨烨实业有限公司未将案涉工程交给原告施工，原告也并非案涉工程的实际施工人，其不能突破合同的相对性，要求河南墨烨实业有限公司承担支付工程款的义务；在未收到案涉工程增值税专用发票的情况下，河南墨烨实业有限公司对工程款的支付享有先履行抗辩权，有权拒付剩余工程款。故河南墨烨实业有限公司请求贵院查明事实，依法驳回原告对河南墨烨实业有限公司的诉讼请求。

被告商水县建筑公司辩称，1.***主体不适格。***实际既未投入资金，也未参加管理，其仅是作为商水县建筑有限公司代理人与被告河南墨烨实业有限公司签订了建筑施工合同。至于施工所用沙子、水泥、石子施工工人，均有张保红找人联系，所有原材料也是张保红的儿子张志远的验收，工地前期进料、工人吃饭、机械租赁等各项费用开支均有张保红支出，可以说明***不是涉案工程实施施工人，实际上2020年1月15日***已被公司解除委托，变更后的项目负责人仍为张保红，***对工程款项并不享有权利,应依法驳回起诉。2.该工程的实际施工人是张保红，由其出资组织人施工，***于2020年1月15日解除委托代理关系，已交与张保红全权代理鹿邑教体局中心内场水稳沥青项目的一切事实。自此***从未到过施工现场，更未投入一分钱，而张保红仍到现场负责组织施工，完善资料交接验收，所以，***根本不是实际施工人。前期施工的费用均由实际施工人张保红垫付，有借据为证，***根本未投入分文，只利用自己代公司的签订合同方便条件先后冒领工程款3100000元，仅用于偿还部分材料款(约2270000元)。***仅是商水县建筑公司公司前期签约的代理人，并不是实际施工人。现原告自己向几个被告索要工程款，既未能得到公司授权也未能取得实际施工人张保红委托，无权以实际施工人身份起诉索要工程款。该工程系商水县建筑公司项目，且商水县建筑公司副经理张保红负责组织现场施工。商水县建筑公司公司第一次收墨烨公司领款500000元，其二次领款500000元，第三次收转账300000元，第四次由张保红到墨烨公司取现金500000元用于支付材料100000元，工人工资115680元，还***为开发票借款100000元。前期墨烨公司为商水县建筑公司转账1300000元均让***以代理人的身份取走，除代表张保红偿还部分材料款余款被其侵占，实际上商水县建筑公司不仅不欠***的钱，而且还造成商水县建筑公司财产重大损失。综上所述,***的主体不适格，应依法驳回其起诉。

被告开祥置业公司辩称，***要求开祥置业公司在未支付工程款范围内承担连带支付责任，没有相应的事实及法律依据，依法应予以驳回。案涉工程并非开祥置业公司开发，开祥置业公司既非案涉工程的业主，也非案涉工程的发包方。开祥置业公司与***之间既未签订过任何书面合同，也不存在事实上的施工关系。开祥置业公司对案涉工程不存在任何付款义务，***无权向开祥置业公司主张工程款。案涉项目系鹿邑开祥体育中心建设有限公司经依法招投标程序发包给中铁集团第五工程有限公司、河南省纺织建筑设计院有限公司的工程总承包项目。即使***完成了案涉项目中的部分工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，开祥置业公司并非案涉项目的开发主体及发包人，***向河南开祥置业股份有限公司主张工程款没有事实和法律依据，应依法予以驳回。

被告鹿邑教体局辩称，1.鹿邑教体局不是适格被告，只是受政府委托，进行体育中心项目的建设。2.鹿邑县体育中心建设项目建设发包方为鹿邑开祥体育中心建设有限公司，承包方为中铁七局第五工程有限公司，鹿邑教体局对涉案工程不享有权利和承担义务。

原告***向法庭提供证据如下：

1.鹿邑县体育中心项目工程建设工程施工专业分包合同复印件，证明2017年10月9日，河南墨烨实业有限公司把鹿邑县体育中水稳及3：7灰土、级配碎石、沥青混凝土工程分包给了商水县建筑公司，商水县建筑公司委托***为其公司的委托代理人在该合同上签字。

2.购买施工材料单据复印件，证明***为本案工程支出的部分费用1517600元，同时也证明了***是本案的实际施工人。

3.验收交接单复印件，证明2018年3月30日，涉案工程经总承包方中铁七局集团第五工程有限公司验收合格，并由后续施工方卜立新接收。

4.本案工程实际使用证据材料复印件，证明本案工程在2018年、2019年已经实际使用，证明本案工程质量合格。

5.现金支票和农业银行交易明细复印件，证明（1）2017年12月29日，商水县建筑公司支付给***工程款500000元；2018年3月19日，商水县建筑公司支付给***500000元；2018年3月23日，商水县建筑公司支付给***300000元；（2）该工程款是墨烨公司支付给商水县建筑公司，再由商水县建筑公司支付给***，同时也证明了***是本案的实际施工人。

6.***银行明细打印件，证明2018年7月2日，墨烨公司通过股东周墨晔支付给***500000元，同时也证明了墨烨公司知道本案工程的实际施工人是***。

7.情况说明一份，证明商水县建筑公司与河南墨烨实业有限公司签订的鹿邑县体育中心项目的实际施工人是***，且***包工包料。

经庭审质证，被告中铁七局集团第五工程有限公司认为证据1的建设工程合同与中铁七局集团第五工程有限公司无关，主体不是中铁七局集团第五工程有限公司，无法质证；证据2与中铁七局集团第五工程有限公司无关，不能证明原告就是涉案工程的实际施工人；证据3不是原件，对真实性有异议，加盖的公章看不清无法质证，没有中铁七局集团第五工程有限公司人员签字，不能证明涉案工程经中铁七局集团第五工程有限公司验收合格；对证据4的证明目的有异议，虽然投入使用，但不能证明涉案工程质量合格；证据5与中铁七局集团第五工程有限公司无关；证据6的银行明细与中铁七局集团第五工程有限公司无关；证据7与中铁七局集团第五工程有限公司无关。被告墨烨公司对上述证据质证意见为：对证据1，该合同证明墨烨公司将案涉工程发包给商水县建筑公司施工，原告只是商水县建筑公司的代理人，该份证据可以证明案涉工程是由商水县建筑公司施工的；对证据2的真实性有异议，没有相应的银行流水，出具人的身份也不明确，同时也没有商水县建筑公司项目部的确认；对证据3，该证据不是原件，对真实性不予认可；对证据4的真实性无法认定，同时该证据也不能证明原告是实际施工人的身份；对证据5，墨烨公司已经实际支付了工程款3600000元，原告提交的该组证据仅是部分付款凭证，同时相关的工程款也是支付给商水县建筑公司或其指定的账户，付款情况不能证明原告系实际施工人；对证据6，由于合同签订时，原告系商水县建筑公司委托的代理人，同时商水县建筑公司也向墨烨公司出具了授权委托，因此，向原告支付工程款也是按照商水县建筑公司的要求，不能证明原告系实际施工人；对证据7，按照证据规则，该情况说明是单位出具的书面证词，应当有经办人或者法人的签字，该情况说明不符合书面证据的形式要件，不能作为认定事实的依据，事实上，该情况说明的出具并非商水县建筑公司的真实意思表示。被告商水县建筑公司对上述证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，但原告作为委托代理人的身份签字，其并不是合同的一方；对证据2的意见同墨烨公司的意见；对证据3的真实性无异议，交出方明确显示是商水县建筑公司，从而证实该项目是属于商水县建筑公司所有；对证据4的意见同墨烨公司的意见；对证据5、6，仅是原告收取的部分，因被告商水县建筑公司作为法人，其并不能直接行使自己的权利，只能委托自然人，所以证据5、6，并不能证实实际施工人是原告；对证据7，该证据并没有商水县建筑公司法人签字，该情况说明来源不明，商水县建筑公司不予认可。被告开祥置业公司对上述证据质证意见为：1.原告提供的所有证据均与开祥置业公司无关，不能证明开祥置业公司是涉案工程的发包人及转包人，原告无权向开祥置业公司主张工程款；2.原告提供的证据证明原告的身份是商水县建筑公司的委托代理人，墨烨公司是将涉案工程分包给了商水县建筑公司，***并非本案的实际施工人。被告鹿邑教体局对上述证据质证意见为：本案原告提供的所有证据均与鹿邑教体局没有关联性，鹿邑教体局是涉案项目的实施机构，不是责任主体，列鹿邑教体局为被告的主体不适格。经审查，本院对证据1、2、3、4、5、6、7的真实性予以认定。

被告中铁七局五公司向法庭提供证据如下：

1.工程劳务分包合同复印件，证明中铁七局五公司将涉案工程劳务合法分包给河南安华建筑劳务有限公司；

2.封账协议、结算单复印件一份，证明涉案工程结算总价为5930225元，应付5633713.75元，扣留质保金296511.25元；

3.付款凭证一份，证明中铁七局五公司已经向河南安华公司支付了5700000元。

经庭审质证，原告***对上述证据质证意见为：对中铁七局提供的证据无异议，该证据证明涉案工程已经交接并验收，而且总工程款是5930225元，已支付给河南安华公司5700000元，也能够证明安华建筑劳务公司是本案工程的转包人，原告作为实际施工人有权申请其作为本案的被告参加诉讼。被告墨烨公司对上述证据质证意见为：对上述证据的真实性均无异议，墨烨公司和河南安华建筑劳务有限公司（以下简称安华公司）的法人、股东相同，安华公司从中铁公司承接的案涉工程由墨烨公司负责材料和主体施工，并将部分工程分包给了商水县建筑公司。被告商水县建筑公司对上述证据质证意见为：对中铁七局五公司提供的证据均无异议。被告开祥置业公司对上述证据质证意见为：中铁七局五公司提供的证据与开祥置业公司没有关联性，开祥置业公司也不是涉案工程的发包人和转包人。被告鹿邑教体局对上述证据质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但与鹿邑教体局无关联性，鹿邑教体局对涉案工程的总工程款5930225元无异议，中铁七局已付安华公司5700000元也属实。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。

被告墨烨公司向法庭提供如下证据：

1.河南墨烨实业有限公司与商水县建筑公司签订的《建设工程施工专业分包合同》复印件一份；

2.商水县建筑公司出具的《授权委托书》复印件一份；

证据1、2证明墨烨公司将案涉工程分包给商水县建筑公司进行施工，双方签订了施工合同。原告***系商水县建筑公司的委托代理人，负责与墨烨公司进行施工合同的签订，其并非施工合同的当事人也不是案涉工程的实际施工人。

3.墨烨公司支付工程款明细复印件一份；

4.墨烨公司付款银行电子回单打印件八份；

5.借据及收据复印件共六份；

6.结算单复印件三份；

7.委托书复印件及情况说明复印件共三份；

证据3、4、5、6、7证明墨烨公司已向商水县建筑公司支付工程款3600000元，有关付款情况已经商水县建筑公司确认，按照施工合同“先开票、后付款”的约定，墨烨公司就未付工程款享有先履行抗辩权，在未收到足额增值税材料专用发票的情况下，有权拒付剩余工程款。

经庭审质证，原告对上述证据质证意见为：对证据1，墨烨公司提交的合同的真实性无异议，对证明目的不认可，根据原告提供的证据能够证明原告是实际施工人，且墨烨公司向原告转账支付过工程款，能够证明墨烨公司知道原告是本案的实际施工人；对证据2的真实性无异议，但对证明目的不予认可，该委托书结合原告提交的合同及商水县建筑公司与***的银行转账明细，能够证明***是本案涉案工程的实际施工人，与商水县建筑公司系挂靠关系；对证据3、4、5、6，原告只认可转给商水县建筑公司1300000元，由商水县建筑公司付给原告1300000元，及墨烨公司周墨晔转账给原告500000元，共计1800000元，其他转账均与商水县建筑公司无关，也与原告无关，且对墨烨公司提交的收据的真实性不认可，墨烨公司提交的收据与商水县建筑公司提交的收据日期、内容不一致，该收据也没有转账记录，所以原告不予认可；对证据7，情况说明3份均是商水县建筑公司单方出具的，原告不知情，该情况说明原告仅认可原告收到工程款1800000元。被告中铁七局五公司对上述证据质证意见为：对墨烨公司出示的证据真实性无异议，但与中铁七局五公司无关。被告商水县建筑公司对上述证据质证意见为：对上述证据的真实性无异议，合同及委托书证实了原告仅是受委托人，墨烨公司转给原告款项并不代表墨烨公司认可原告是实际施工人。被告开祥置业公司对上述证据质证意见为：墨烨公司提供的证据与开祥置业公司没有关联性，开祥置业公司也不是涉案工程的发包人和转包人。被告鹿邑教体局对上述证据质证意见为：对上述证据的真实性无异议，但与教体局无关联性。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。

被告商水县建筑公司向法庭提供如下证据：

1.鹿邑县体育中心项目工程建设工程施工专业分包合同复印件一份，证明原告***并不是合同的一方，不是实际承包人，其是作为委托代理人的身份签字；

2.2020年1月15日委托变更情况说明复印件，证明原告只是委托人的身份，不是实际施工人；

3.2015年4月2日借条复印件一份(计150000元)，2017年11月18日、2017年11月25日收到条复印件一份(共计350000元)，2017年11月30日收条复印件一份(计110000元)，2018年8月6日借条复印件一份(计300000元)，证明前期工程花费都是张保红投入，原告没有任何投入；

4.2020年1月23日收款收据复印件一份(计500000元)，证明张保红收到工程款500000元；

5.2020年1月23日证明复印件一份(计100000元)，证明张保红支付工程材料款100000元，同时表明实际承包人系商水县建筑公司；

6.2020年1月23日收到条复印件一份(计1800元)、2020年1月23日结算单复印件三份(共计120780元)、2018年4月4日证明复印件一份(计36780元)、2020年1月23日领条复印件一份(计10000元)，证明张保红支付工人工资等费用共计169360元；

7.鹿邑县体育场跑道、足球场欠款情况复印件一份，证明原告已实际收到工程款3100000元，且应当按照墨烨公司的要求提供税票；

经庭审质证，原告***对上述证据质证意见为：其提供的证据虽为复印件，但对证据1本身无异议，因原件在原告处，该证据可以证明原告是本案的实际施工人，原告不是商水县建筑公司的员工，也与商水县建筑公司没有任何关系，商水县建筑公司为何派原告与墨烨公司签订本协议，商水县建筑公司的这种行为本身就证明了原告是借用了商水县建筑公司的资质，是本案的实际施工人；对证据2的真实性原告无法查证，但是该证据证明商水县建筑公司从2020年1月15日委派张保红为本案项目的代理人，但本案工程是在2018年3月30日已经竣工，从该时间段上可以证明张保红没有参与涉案工程的施工，也能够证明***是本案的实际施工人；对证据3中的第（1）份证据借条的真实性有异议，因为该借条进行了涂改，且借款日期是在2015年4月2日，本工程签订的日期是2017年10月9日，即使该借条真实，也与本案无关，同时该借条也没有转账相印证，不能达到其证明目的；对证据3中的第（2）份证据的真实性有异议，该收到条也进行了涂改，不能作为本案的证据使用；对证据3中的第（3）份证据的真实性有异议，没有对应的转账，对证明目的有异议，只能证明***与张保红之间有资金往来，不能证明张保红是涉案项目的实际施工人；对2018年8月6日的借条的真实性无异议，***已经将该借款还给周爱民200000元，该证据与本案无关联性，不能作为本案证据使用；对证据4的真实性及证明内容均有异议，被告并未提供该证据的原件，通过本案庭审能够证明墨烨公司向张保红支付500000元工程款，但商水县建筑公司提供的证据与墨烨公司提供的该500000元的证据是相矛盾的，如日期不同，书写内容不同，该两份证据均由商水县建筑公司出具，商水县建筑公司存在伪造证据的嫌疑，该两份证据均不能作为本案证据使用；对证据5的真实性与证明目的均有异议，因仅有证明，没有转账，且与本案没有关系；对证据6，2020年1月23日收到条的真实性无法核实，也无法证明与本案有关，结算单三份其中有一份3600元的结算单是彩印，不是原件，对三份结算单的真实性均不认可，结算单均无***签字，且同意张保红字样系后续添加，也未提供支付上述费用的银行转账或其他支付流水，无法证明系张保红支付工人工资，且张保红不是本案实际施工人，无权代表***支付任何工资及工程款，均与本案无关联性；对证据7的真实性及证明目的均有异议，该证据仅是反映情况，原告的收款情况已经向法庭提供，证明原告并未收到3100000元，且该情况反映证明***是本案的实际施工人，开具发票不是本案拒付工程款的抗辩理由，也不属于本案审理范围。被告中铁七局五公司对上述证据质证意见为：商水县建筑公司提供的证据与中铁七局五公司无关。被告墨烨公司对上述证据质证意见为：对证据1的真实性无异议，证明原告是代理人，不是实际施工人，至于合同原件是在原告处还是在商水县建筑公司处，由于原告是商水县建筑公司的代理人，不能以此来认定原告是实际施工人；对证据2的真实性无异议，再一次证明了原告是商水县建筑公司的委托人，同时商水县建筑公司也有权对其委托代理人予以更换；对证据3、4、5、6，是商水县建筑公司在实际施工过程中进行的付款或借款，与墨烨公司没有直接的关联性；对证据7的真实性无异议，该欠款情况说明书有原告的签字确认，说明在2020年1月11日商水县建筑公司已经收到的款项是3100000元加上2020年1月23日墨烨公司支付的500000元，共计为3600000元，该付款事实原告签字予以了确认，说明原告是知晓的，施工合同中约定的先开票后付款系合同双方真实意思表示，不违反有关强制性规定，按照民法典规定，墨烨公司享有先履行抗辩权，同时在2020年1月11日的欠款情况说明中原告认可需要提供发票，该情况说明中也加盖有商水县建筑公司印章。被告开祥置业公司对上述证据质证意见：商水县建筑公司提供的证据与开祥置业公司无关。被告鹿邑教体局对上述证据质证意见：商水县建筑公司提供的证据与鹿邑教体局无关联性。经审查，本院对证据1、2、7的真实性予以认定；对证据3，证明前期工程原告曾向案外人借过款，张保红投入有资金；对证据4，被告并未提供该证据的原件，商水县建筑公司提供的证据与墨烨公司提供的证据是相矛盾的，不能作为本案证据使用；对证据5，无法证明其关联性，不能达到其证明目的；对于证据6中的收条，无法证明其关联性，证据6中的其他证据未显示付款人，不能达到其证明目的。

被告鹿邑教体局向法庭提供如下证据：

1.委托书复印件1份，证明鹿邑县教体局是鹿邑县体育中心的实施单位，不是责任主体；

2.工程移交单复印件1份，证明足球场和塑胶跑道于2019年10月26日竣工交接。

经庭审质证，原告***对上述证据质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，该工程已经在2018年投入使用，移交手续办的晚。被告中铁七局五公司上述证据质证意见为：对上述证据的真实性无异议。被告墨烨公司对上述证据质证意见为：对上述证据均无异议。被告商水县建筑公司上述证据质证意见为：同原告质证意见。被告开祥置业公司上述证据质证意见为：上述证据与开祥置业公司没有关系。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。

综合上述证据及当事人庭审陈述，本院对本案事实认定如下：

2016年1月20日，鹿邑县人民政府委托鹿邑县教育体育局依法依规负责鹿邑县体育中心建设项目招标工作，项目中标后，并负责与中标单位签订投资建设合同书。鹿邑开祥体育中心建设有限公司中标后与中铁七局五公司签订体育中心建设项目施工工程总合同。

2018年4月20日，中铁七局五公司与河南安华建筑劳务有限公司签订鹿邑体育中心塑胶跑道摊铺、室外石材铺设工程《建设工程施工劳务分包合同》，分包合同约定内容为：鹿邑体育中心施工图范围内的聚脲涂层、塑胶跑道摊铺、人造草皮摊铺、室外石材铺设工程；工期自2018年4月25日至2018年12月30日，共计249天；合同总价暂定5930225元（含增值税），不含税价款为5757500元。合同签订后，河南安华建筑劳务有限公司将分包合同内的部分工程转包给墨烨公司施工。

2017年10月9日，***以商水县建筑公司的名义与墨烨公司签订鹿邑县体育项目工程《建设工程施工劳务分包合同》，承包方式为：包工包料包机械、材料拌和、摊铺、养护等；承包范围：鹿邑县体育中心体育场内场施工图纸范围内的水稳及3：7灰土、级配碎石、沥青混凝土工程；工期为45天；本合同为综合固定单价合同，合同单价按总承包合同质量标准实施和完成本合同《工程量清单》所列项目所有工作内容的综合单价，合同（15页）附件一《工程量清单》工程量及固定单价为：田径跑道及周边工程量为：11246㎡，综合单价（含税）230元；足球场工程量为：8029㎡，综合单价（含税）290元，总工程款合计4,914,990元；质量保证金按合同价款总额5%比例预留，质保期按国家现行相关规范约定，从竣工验收合格之日起计算，工程质保期为一年。合同签订后，***、张保红共同对涉案工程进行了施工。2018年3月30日，***按照合同约定施工完毕，经验收合格后将后续施工转交给下一个工程承包方卜立新继续施工。2019年10月26日，中铁七局五公司将鹿邑县体育中心体育场移交鹿邑教体局。

2019年11月21日、2020年1月22日，中铁七局五公司分别向河南安华建筑劳务有限公司转账支付工程款3200000元、2500000元，合计5700000元，下欠工程款296511.25元未付（质保金）。自2017年11月28日至2020年1月23日，墨烨公司向商水县建筑公司指定账户及指定人转支付工程款共计3600000元；***共收到涉案工程款2850000元。

另查明，河南安华建筑劳务有限公司和墨烨公司都是周墨晔控股的公司，法定代表人均为周墨晔，墨烨公司没有取得建筑业企业资质。

本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，***代表商水县建筑公司以代理人的身份与墨烨公司签订《建设工程施工劳务分包合同》后，商水县建筑公司和***没有签订涉案工程转包合同，且认可***和张保红系涉案工程实际施工人，基于以上事实，可以认定***系借用商水县建筑公司建筑企业资质与墨烨公司签订合同并对涉案工程进行了实际施工，涉案合同违反法律法规强制性规定，属无效合同。由于涉案工程已竣工验收并交付使用，***以实际施工人的身份要求按照合同约定支付下欠工程款，符合法律规定，本院予以支持。

首先，关于张保红是否应作为原告参加诉讼及合伙问题，开庭前经征求张保红的意见，张保红坚持以被告商水县建筑公司的委托诉讼代理人身份参加诉讼，同一个案件中，当事人与委托诉讼代理人的身份具有排斥性，且有利益冲突，故张保红选择以被告代理人身份参加诉讼，则不能再以原告身份进行诉讼，故***可单独提起诉讼。根据原、被告提供的证据及庭审陈述，张保红在涉案工程中有投入资金，可与合伙人进行结算，如何结算不属于本案审理范围，不予处理。

其次，关于涉案工程价款的认定。***和墨烨公司均同意按照《工程量清单》确定的工程量及固定单价计算工程价款，经计算，涉案工程总价款4914990元（含增值税）。墨烨公司已付案涉工程款3600000元，因案涉工程质保期已届满，故墨烨公司应当支付***下欠案涉工程款1314990元（4914990元-3600000元）。关于原告借用商水县建设公司资质，约定的工程款的1％利润问题，商水县建筑公司在涉案工程中有管理行为，收取工程款的1％利润是合理的。商水县建设公司收到墨烨公司工程款3600000元，扣除工程款的1％后，应当全部转付给原告，现商水县建设公司给付原告***2850000元，剩余750000元，扣除其约定的49149.90元（4914990元*1％），下余工程款700850.10（3600000-2850000-49149.90）元，应当转付给原告。

其次，关于下欠工程利息计算标准及时间的认定。由于涉案合同对欠付工程价款利息计付标准及付款时间没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条规定，下欠工程款利息计付标准应按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息，开始计付时间应从2019年10月26日涉案工程交付之日开始计算。

再次，关于河南墨烨实业有限公司在未收到增值税材料专用发票的情况下，是否有权拒付工程款的问题。建设工程施工合同中的主要义务是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款，而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同的主要义务，而是附属义务，违反该义务并不过构成根本违约。《建设工程施工专业分包合同》中虽有“先开票、后付款”的约定，但墨烨公司多次在商水县建筑公司、原告、周口城市人家装饰工程有限公司等未开具发票的情况下，支付了工程款，已经以自己行为变更了约定，对方也接受了，故墨烨公司以未及时出具相应发票而拒付工程款的理由，不能成立。纳税是自然人、法人、其他组织应尽的法定义务，原告***或者被告商水县建筑公司应该按照相关法律规定缴纳相应的税款，向墨烨公司提供交税票据，否则墨烨公司可以另行主张税票。被告墨烨公司在本案中没有提起提供交付票据的反诉，墨烨公司、商水县建设公司也未提出扣除税款，本案中也不宜扣除。

最后，关于***要求中铁七局五公司、开祥置业公司、鹿邑教体局承担责任问题。因中铁七局五公司除质保金外已按合同约定支付工程款5700000元（包含河岸工程），开祥置业公司不是涉案工程相对方，鹿邑教体局不是涉案工程发包方，故原告要求上述被告承担责任没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，原告***要求被告中铁七局五公司、墨烨公司、商水县建筑公司共同支付下欠工程款及逾期利息，本院予以部分支持；要求被告开祥置业公司、鹿邑教体局在其未支付工程款的范围内承担连带支付责任，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告河南墨烨实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***下欠工程款1314990元及利息（自2019年10月26日至履行付款完毕之日止，以1314990元为基数，按照同期同类贷款利率计算）；

二、被告商水县建设公司于本判决生效之日起十五日内支付原告***下欠工程款700850.10元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费23319.92元，原告***负担1192.92元，被告商水县建设公司负担7914元，被告河南墨烨实业有限公司负担14213元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审 判 长　　朱　光

审 判 员　　孙永连

审 判 员　　荆武成

二〇二一年十一月十二日

法官助理　　张飒飒

书 记 员　　李　岩