宁海县金龙浦农业开发有限公司、浙江盛振生态建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}

浙江省宁波市中级人民法院

民事判决书

（2022）浙02民终1850号

上诉人（原审原告）：宁海县金龙浦农业开发有限公司，住所地：宁海县长街镇青珠农场。

法定代表人：尤宏伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑崇兴，浙江跃龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴肖锋，浙江盛宁律师事务所律师

被上诉人（原审被告）：浙江盛振生态建设有限公司，住所地：宁海县桃源街道时代大道160号宁波银行大厦19楼。

法定代表人：钱忠辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吕挺，宁海县天河法律服务所法律服务工作者。

委托诉讼代理人：高建刚，宁海县天河法律服务所法律服务工作者。

上诉人宁海县金龙浦农业开发有限公司（以下简称金龙浦公司）与被上诉人浙江盛振生态建设有限公司（以下简称盛振公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2021）浙0226民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月21日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

金龙浦公司上诉请求：一、撤销（2021）浙0226民初4453号民事判决，发回重审或依法改判支持金龙浦公司一审诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由盛振公司承担。

事实与理由：金龙浦公司认为，本案的事实与相关时间节点如下：2018年1月30日，金龙浦公司与盛振公司签订《建设工程施工合同》（以下简称《合同》）。2018年5月18日，双方签署开工报告，同年5月22日为开工日期。按《合同》约定，金龙浦公司支付工程进度款的限额比例是：本工程开工至预制桩基完成50％时，在4月8日前支付工程进度款250万元，预制桩基完成并经验收合格后，在5月8日前支付工程进度款250万元。因开工日期为5月22日，为此上述工程进度款的支付期限之约定已无法履行。2018年6月20日，盛振公司向金龙浦公司申请工程进度款250万元，金龙浦公司6月30日确认后于7月4日支付工程款208万元（因当时金龙浦公司自建的临建工程费用42万元将纳入盛振公司最终决算，所以当时扣除42万元）。7月2日，盛振公司向金龙浦公司开具500万元的增值税专用发票。2018年8月13日，盛振公司向金龙浦公司出具工程进度款确认申请单并开具500万元的增值税专用发票，金龙浦公司在该申请单上处明：预制桩基已完成，待工程验收合格后，支付进度款250万元。2018年8月15日，盛振公司完成车间一、车间二的打桩施工。自2018年7月23日起至2018年11月10日止，浙江创振工程检测有限公司对合同施工的预基桩进行检测。2018年9月初，因盛振公司在施工过程中遇到消防水池深基坑开挖的安全防护问题，经盛振公司要求，金龙浦公司于2018年9月10日委托浙江高专建筑设计研究院有限公司（即原工程设计单位）出具工程技术联系单一份，对消防水池设计作了设计调整。因该设计变更不符合施工要求，金龙浦公司于2018年10月26日，委托华汇工程设计集团股份有限公司（以下简称华汇集团）进行“金龙浦车间地下消防水池基坑支护设计”。2018年11月19日，金龙浦公司将“基坑围护方案说明”即“1号车间基坑围护设计评审稿”发送给储巧英。2018年11月26日，金龙浦公司与盛振公司共同出具停工报告一份。2018年11月27日，出具专家论证咨询意见。2018年12月7日，华汇集团出具“1号车间基坑围护设计”正稿，金龙浦公司将该正稿发送给储巧英。12月24日，金龙浦公司将专家论证咨询意见发送给储巧英。2018年10月初，盛振公司停工，相关人员及机械撤离现场。

根据上述事实，金龙浦公司提出上诉理由如下：一、原审判决把事实简单化处理，忽略大量客观事实。原审判决归纳本案争议焦点为“涉案工程停工至今的责任是否在于盛振公司”。原审判决从两个方面进行分析，第一方面，认为出具停工报告载明停工原因系建设单位。而后建设单位（金龙浦公司）在停工后，提供的消防水池深基坑补充设计案尚不能满足施工要求。第二方面，原审判决认为案外人储巧英并不具备对外代表盛振公司接收消防水池深基坑补充设计资料的表象特征。而且储巧英最后接收的专家论证咨询意见，亦非符合施工要求的消防水池深基坑补充设计资料。

关于第一方面，原审判决认识错误。1．根据《合同》第164条，需要由承包人提供的文件包含施工组织设计，专项施工方案等。第711条，当事人约定的施工组织设计应包括的其它内容：各方部分项施工方案与技术措施等。住建部（2009）87号文关于《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》第十条：施工单位应当在危大工程施工前组织工程技术人员编制专项施工方案。第十二条：对于超过一定规模的危大工程，施工单位应当组织召开专家论证会对专项施工方案进行论证。金龙浦公司认为，案涉的消防水池深基坑围护应属于施工组织设计范围。根据《合同》约定和法规，应由盛振公司完成的工作内容。盛振公司利用金龙浦公司对建设工程施工业务的缺乏，诱骗金龙浦公司出具了《停工报告》，并且归责于金龙浦公司。原审判决应当根据上述事实和规定审查停工原因到底是系因金龙浦公司还是盛振公司，而不能单凭《停工报告》载明的原因系金龙浦公司这一错误认识而作出错误认定。2．自2018年9月初到2018年12月7日，金龙浦公司一直在为消防水池深基坑围护工程设计在努力，2018年11月19日取得评审稿，2018年11月27日通过专家论证。12月7日在专家论证的基础上，取得“围护设计”正稿。原审判决仅凭“专家论证意见”认为“提供的消防水池深基坑补充设计方案尚不能满足施工要求”，继而断章取义，割裂事实。3．盛振公司明知金龙浦公司在为消防水池深基坑围护设计努力工作着，并且在收到“围护设计”等相关资料后，既未恢复施工，也未作任何意思表示，反而多次向金龙浦公司催要尚未达到支付条件的工程款。盛振公司未恢复施工的真正原因在于三点。一是依据“围护设计”，施工成本将增加。二是后续工程，盛振公司缺乏垫资能力。三是后续工程存在下浮，而打桩工程不存在下浮。后续工程无利可图。

关于第二方面，原审判决同样存在认识错误。1．储巧英身份在盛振公司中的演变过程。（2019）浙0226民初6376号审理中，盛振公司完全否认了储巧英的存在。在该案上诉审理中，盛振公司提供了储巧英的社保记录，以证明储巧英并非金龙浦公司的员工。在本案审理中，盛振公司提供了《工程资料报建协议书》，以证明储巧英系盛振公司外聘的工程报建员。综上，足以证明盛振公司在刻意隐瞒相关事实。2．金龙浦公司与储巧英自涉案工程开工以来，直至“围护设计”正稿取得期间，一直保持联系，包括2018年9月，双方也存在资料交接。因此，金龙浦公司完全有理由相信储巧英可以代表盛振公司履行相关职责。3．储巧英在2018年11月、12月接收金龙浦公司发送的“围护设计”相关资料后，并没有告知金龙浦公司其已无权接收的事实。盛振公司也未通知金龙浦公司。储巧英仅是代表盛振公司进行开工报建工作，未通知金龙浦公司。储巧英与盛振公司之间已于何时不再存在合作关系。4．原审判决认为“而且储巧英最后接收的专家论证咨询意见亦非符合施工要求的消防水池深基坑补充设计资料”，令人不解。首先，原审判决是否认定储巧英可以代表盛振公司接收资料还是不可以代表盛振公司接收资料，不明确。其次，金龙浦公司于2018年12月24日将“专家论证咨询意见”发送给储巧英，是为了给盛振公司一套完整的“围护设计”资料，而不是告诉盛振公司和法院，金龙浦公司所取得的“围护设计”资料存在缺陷。综上，原审判决把本案过于简单化处理，仅仅根据片面的书面证据机械片面认定事实，导致本案判决错误，严重损害了金龙浦公司合法权益。

二、一审法院漏审工程质量问题。

一审过程中，金龙浦公司提交了浙江家工检测科技有限公司出具的几份检测报告，主要证明涉案工程存在质量问题。

浙江宁工检测科技有限公司出具了《关于1#车间不具备桩基低应变检测条件的说明》，明确指出：1#车间部分区域尚未开挖；已开挖部分区域，场地积水并有多根被检测桩桩顶未处理，未具备低应变检测条件。

2021年12月2日，浙江宁工检测科技有限公司出具《桩基检测报告（低应变法）》，结论为：本次检测桩数为204枚，其中Ⅰ类桩191枚，约占检测桩数的93.63％；Ⅱ类桩3枚，约占检测桩数的1.47％；Ⅲ类桩10枚，约占检测桩数的4.90％；Ⅳ类桩0枚，约占检测桩数的0％。《检测报告》明确指出III类桩为：有明显缺陷反射波，其他特征介于Ⅱ类和Ⅳ类之间。另外需要说明的是涉案工程总共有986枚桩，若按照该检测报告推算，大概有986＊4.9％=48.31枚桩有问题。

但是一审法院完全无视上述两份报告的存在，对于涉案工程是否存在质量问题避而不谈。桩基工程作为工程建设的第一步重要工序，是保证工程质量的关键，整个工程建设的质量往往就是由桩基基础施工的质量来决定的，若桩基工程质量出现问题将会造成无法挽回的后果，这个后果是谁都承担不起的。恳请二审法院对涉案工程质量问题进行严格审查。

综上，金龙浦公司认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，导致判决结果有失公允，严重损害金龙浦公司合法权益。

盛振公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果符合事实和法律依据，请求驳回金龙浦公司的上诉请求。一，本案的工程停工报告，是双方共同向宁海县建筑工程质量安全监督管理部门出具。停工原因在报告里也是非常明确。案涉工程停工以后，由于金龙浦公司的原因，至今未取得相关监管部门可以进行复工的审批同意，因此，作为承建方是无法复工进行建设。二、金龙浦公司在上诉状中陈述是垫资工程，这是完全错误。双方的建设工程施工合同里面有明确的约定，案涉工程不是垫资工程，是一个按月按进度款支付的工程，有明确进度款支付的时间节点，以及工程量到达节点的付款约定。三，关于金龙浦公司陈述的专家认证意见，一审判决已经查明了相关的事实。专家论证意见，对于金龙浦公司提交的论证深基坑维护设计这样一个方案是不予认可的，并且在专家认证意见里面，明确了设计方案是存在问题的，并且也提出了优化措施。四，一审法院已经查明储巧英是盛振公司外聘的一个工程报建员，他的工作范围，是与相关的建设部门对接，负责开工报建工作。在案涉工程取得开工报告以后，储巧英的工作就已经完成。五，关于金龙浦公司提出的建设工程质量问题，在原审法院（2021）浙0226民初1053号以及本院2021浙02民终3728号案件，已经审理完毕，不是本案审理的范围。且在前面两个案件的审理过程中，案涉工程那桩基工程是全部鉴定合格的，且鉴定机构是金龙浦公司自己去找来。金龙浦公司在上诉状中陈述的鉴定，是在本案一审中提出的相关鉴定报告。这是金龙浦公司在案涉工程被法院查封以后，金龙浦公司未经法院以及盛振公司同意，在没有法院以及盛振公司在场的情况下，擅自违法进入被查封的工地，进行的违法鉴定，盛振公司也不知道它是不是真实的进行过鉴定，鉴定的相关文书中也明确了相关的鉴定内容，是对金龙浦公司一个参考，并不具有法律证明力。综上，金龙浦公司的上诉请求以及上诉理由没有事实和法律依据。

盛振公司向一审法院诉讼请求：一。判令盛振公司赔偿金龙浦公司资金闲置损失3669365元［20801393.97元×（1020天-108天-30天）×（0.6％÷30）］，工程延误造成的施工成本损失（即另行委托第三方施工差价）预评估为10000000元，具体以第三方评估机构评估结论为准；二。诉讼费及鉴定费由盛振公司承担。诉讼过程中，金龙浦公司变更诉讼请求为：一。依法判令盛振公司赔偿金龙浦公司资金闲置损失3669365元，工程延误造成的施工成本损失13541851元；二。鉴定费58000元及诉讼费、保全费由盛振公司承担。

一审法院认定事实：2018年1月30日，金龙浦公司（发包人）与盛振公司（承包人）就宁海县金龙浦现代农业综合体建设项目（物流园区一期）签订《建设工程施工合同》一份，其中16.1.3条约定承包人按16.1.1（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。此外，合同对工期和进度、合同价格、计量与支付等进行约定。2018年1月至4月期间，案外人储巧英代表盛振公司就施工图审查合格证书、用地批文、支付保函等开工报建材料与金龙浦公司进行对接。2018年5月18日，双方签署开工报告，载明：开工日期为2018年5月22日；设计交底和图纸会审已完成，等等。之后，盛振公司组织人员进场施工，金龙浦公司向盛振公司支付工程进度款2080000元，并支出工程保险金、电费等。施工过程中，因需对消防水池深基坑补充设计，涉案工程停工。2018年9月10日，浙江高专建筑设计研究院有限公司向金龙浦公司出具工程技术联系单一份，载明：根据建设单位（即金龙浦公司）要求，作出一般性变更，1号车间消防水池及消防水泵房、生活水泵房地面标高调整为-300米，地下消防水池面积扩大，改为室外检修井，。．。．。．。2018年11月19日，金龙浦公司向储巧英成功发送“围护方案”及“围护方案说明”。2018年11月26日，双方共同向宁海县建筑工程质量安全监督站出具停工报告一份，载明：由盛振公司承建的宁海县金龙浦现代农业综合体建设项目（物流园区一期）工程于2018年5月22日开工，已完成桩基工程，现因建设单位未能提供消防水池深基坑补充设计图纸及其他单位签字盖章等问题未接洽好，现场无法进行下道工序施工，本工程于2018年10月初停工至今。2018年11月，华汇集团向金龙浦公司出具《宁海县金龙浦现代农业综合体建设项目（物流园一期）1号车间基坑围护设计（评审稿）》一份。2018年11月27日，加盖“宁海县建筑业协会技术咨询专用章”的一份专家论证咨询意见载明：对于上述评审稿，经宁海县建筑业协会组织专家论证，选用管桩作为围护桩的前提时所选管桩型号能够满足正截面、斜截面承载力、变形、抗裂等要求，否则应改变支护选型。在验算满足的前提下，建议对以下存在问题设计优化，一、。．。．。．；二、基坑的荷载取值应根据分区情况分别选取，坑中坑的荷载取值不满足规范要求；。．。．。．；七、补充完善遇工程桩、围护桩变形过大、围护桩桩间漏土、坑内隆起等情况的应急措施。2018年12月7日，金龙浦公司向储巧英离线发送“围护施工图”。2018年12月24日，金龙浦公司向储巧英发送专家论证咨询意见。之后，双方因涉案合同解除、工程款支付等事宜产生纠纷，盛振公司为此诉至法院，经宁海县人民法院、宁波市中级人民法院审理后判决解除双方当事人签订的《建设工程施工合同》，金龙浦公司支付盛振公司工程款12991470元及相应逾期付款利息，以及若金龙浦公司不能履行支付工程款义务，盛振公司有权就其承建的工程部分拍卖或折价的价款优先受偿。

诉讼过程中，应金龙浦公司申请，一审法院依法委托银信（宁波）资产评估有限公司对涉案工程因延误导致施工成本增加而造成的损失进行评估，该公司出具评估报告一份，载明：原预算造价中，未完工工程对应的造价75656750.84元，已完工工程对应的造价13900378.16元，现预算造价中，未完工工程对应的造价89198601.81元，评估值为13541851元。金龙浦公司为此支出评估费58000元。

一审法院认为，根据双方的诉辩主张，该案主要争议焦点为涉案工程停工至今的责任是否在于盛振公司。对此，一审法院根据现有证据分析如下：一方面，双方共同向宁海县建筑质量安全监督站出具的停工报告已明确涉案工程停工的原因系因建设单位，即金龙浦公司未能提供消防水池深基坑补充设计图纸及其他单位签字盖章等问题未接洽好，尽管金龙浦公司为此曾作出努力，但根据专家论证咨询意见，相关单位出具的基坑围护设计仍存在坑中坑的荷载取值不满足规范要求等诸多问题，故涉案工程停工后，金龙浦公司关于其提供的消防水池深基坑补充设计方案已满足施工要求，符合复工条件的依据不足；另一方面，根据金龙浦公司提交的聊天记录看，其与案外人储巧英的对话时间主要发生于2018年4月前，即涉案工程的开工报告出具前，对话内容也主要涉及开工报建所需资料的整理、交接等，结合盛振公司提交的《工程资料报建协议书》以及一审法院对储巧英所作的询问笔录，案外人储巧英并不具备对外代表盛振公司接收消防水池深基坑补充设计资料的表象特征，而且储巧英最后接收的专家论证咨询意见，亦非符合施工要求的消防水池深基坑补充设计资料。综上，现有证据不足以证明涉案工程停工至今系盛振公司原因所致，因此，金龙浦公司要求盛振公司承担其资金闲置损失以及施工成本损失的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回金龙浦公司的诉讼请求。

本案二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：金龙浦公司和盛振公司于2018年11月26日共同向宁海县建设工程质量安全监督站出具停工报告，载明停工原因为“现因建设单位未能提供消防水池深基坑补充设计图纸及其他单位签字盖章等问题未接洽好，现场无法进行下道工序施工，本工程于2018年10月初停工至今。”金龙浦公司对案涉停工报告的真实性予以确认，但又主张其系受盛振公司诱导出具，对金龙浦公司的该主张，本院难以采信。由于停工报告载明了案涉工程停工原因，金龙浦公司亦未提供充分证据证明工程停工后其与盛振公司就案涉工程是否复工以及何时复工等事项予以确认或达成一致，故金龙浦公司主张盛振公司应对案涉工程停工承担相应责任，本院不予支持。对于建设工程质量问题，金龙浦公司在一审起诉请求及审理过程中，并未就此提出主张，故一审法院对此不予审查，符合法律规定。综上，金龙浦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125067元，由宁海县金龙浦农业开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长陈光仪

审判员张华

审判员俞灵波

二〇二二年七月八日

法官助理李新荣

代书记员夏伟