***、圣安隆环境建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终6797号 上诉人（原审原告）：***，男，1983年1月31日出生，汉族，住浙江省龙泉市。 委托诉讼代理人：**，浙江越翰林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：圣安隆环境建设有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区星桥街道枉山社区新建商业办公楼。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、李文娟，浙江天富律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合工程有限公司，住所地浙江省杭州市石桥路**。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***。 被上诉人（原审被告）：杭州良渚文化城集团有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道逸盛路**/div> 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、**，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人圣安隆环境建设有限公司（以下简称圣安隆公司）、中国联合工程有限公司（以下简称联合公司）、杭州良渚文化城集团有限公司（以下简称文化城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初15597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年，圣安隆公司和***签订《工程项目企业内部承包协议书》。双方约定：为了更好更快地完成施工任务，扩大企业规模，加强企业对项目工程的施工管理，提高经济效益，经乙方申请，甲方同意，约定共同遵守国家相关法律规定，并结合“杭州良渚新城****建机厂区块弱电智能化工程”（项目名称）工程项目的实际情况，双方约定由乙方承包该工程项目。现就项目承包的具体事项双方协商达成如下协议：一、工程概况1.工程名称：杭州良渚新城****建机厂区块三期弱电智能化工程。2.工程地点：杭州市余杭区良渚街***文化村****。3.工程内容：施工图范围内的所有工程。4.施工范围：施工图范围内的所有工程。5.工期：自2016年8月1日至2016年10月30日止，总日历天数91日历天（注：开竣工日期以建设方签证的开竣工报告为准）。6.工程造价：暂定人民币120万元，本工程采用费率发包，发包人不提供工程量清单，具体总价以工程完工后财政审计结算价为准。根据主合同同比例支付。二、承包形式1.该工程由乙方个人实行内部施工管理承包，采取包盈亏、包质量、包安全文明施工的形式，本工程发生的对建设单位的优惠、垫资、保证金等由乙方承担，乙方实行单独核算，自负盈亏。双方还就其他事项进行了约定。 2019年6月5日，杭州市余杭区人民检察院作出《浙江省杭州市余杭区人民检察院不起诉决定书》（杭余检公诉刑不诉〔2019〕188号）。该决定书载明：2016年4月25日，联合公司将“杭州良渚新城****建机厂区块弱电智能化工程”（以下简称“一期工程”）以合同暂定价人民币100万元的价格，发包给被害人***的圣安隆公司。2016年6月，被不起诉人***伙同***等人，采用言语威胁等方式，迫使被害人***同意转包一期工程。2016年7月1日，被不起诉人***及***等共支付被害人***人民币70万元，后以圣安隆公司名义对一期工程进行施工。案发后，被害人***出具了谅解书，对被不起诉人***及***等予以谅解。杭州市余杭区人民检察院认为，被不起诉人***实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十六条的规定的行为，但情节轻微，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条之规定，可以免于刑事处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，决定对***不起诉。 另查明：文化城公司系工程发包人，联合公司系工程总包人，圣安隆公司将其从联合公司承接的弱智能化工程部分交由***施工（***非圣安隆公司员工）。联合公司自认文化城公司未欠付其工程款，圣安隆公司自认联合公司未欠付其工程款。***称案涉工程6-8#（三期）**能化工程费用送审价为1066703元。该部分工程款尚未经财政审计确认。圣安隆公司向***支付了10万元。***认为，圣安隆公司应按合同暂定的120万元向其支付工程款，扣除已支付的10万元，**110万元。圣安隆公司认为，工程并非全部由***施工，且边设计边施工，施工内容变化较大，***施工部分仅值10万元，已付清。就***施工部分的造价，***明确表示不申请鉴定，也不同意其他当事人申请鉴定。 ***诉至原审法院，请求判令：1.圣安隆公司、联合公司连带支付***工程款110万元；2.文化城公司在未付工程款范围内承担责任。 原审法院认为：***无施工资质，亦并非圣安隆公司员工，故双方签订的案涉合同因违反法律规定而无效。双方合同虽无效，但***已进行施工，且各方对工程质量也未提出异议，故圣安隆公司应支付其工程价款。双方合同无效，即使有效该合同暂定价也不足以作为最终的工程价款。根据本案的实际情况，工程价款据实结算为宜。***依据合同暂定价主***，依据不足。在此情形下，案涉工程价款未经财政审计，***又明确表示不申请案涉工程的造价鉴定，且不同意对方当事人申请鉴定，故应承担不利后果。待案涉工程价款经财政审计或依法鉴定后，***可就其施工部分的工程款依法主***，现***有权主张的工程款数额尚无法确认，故不予支持。联合公司和***无直接合同关系，文化城公司作为发包人未拖欠相关工程款，故均无须对***承担责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年5月25日判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费14700元，由***负担。 宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。一审判决书依法应当认定以下案件事实，没有认定。1.本案“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”，已经于2016年10月竣工验收合格、交付使用的事实，一审判决没有认定。这在***申请调查取证的证据即刑事侦查卷第5卷第554页《移交书》可以证明。***和圣安隆公司、联合公司、文化城公司在庭审中对此事实已经予以确认。联合公司在庭审中还补充说明，该工程后续又改扩建设，在2017年1月最终交付使用。2.本案《工程项目企业内部承包协议书》约定的“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”建设工程，事实上是6、7、8号楼，是“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”三期工程。这有本案工程跟踪审计单位杭州恒正造价工程师事务所出具的书证和证人证言证明。联合公司和文化城公司的证人证言也予以证实，且证据间能互相印证。3.2017年初，工程跟踪审计单位杭州恒正造价工程师事务所收到联合公司报送的“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”工程价款送审资料，其中三期工程送审价是1066703元。杭州恒正造价工程师事务所证人证言和书证可以证明该事实。联合公司和文化城公司也确认该送审事实。4.联合公司提供的书证、文化城公司在法庭上陈述证明：他们已经在2017年，按照上述送审价为基数，按照合同共向圣安隆公司支付“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”整个工程的进度款968万余元，支付比例已经达到送审价的88%。5.“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”竣工验收合格、交付使用后，至今逾三年时间，没有完成工程价款审计工作。 二、一审民事判决书认定事实错误。1.一审民事判决书认定事实称：“***称案涉工程6-8#（三期）**能化工程费用送审价为1066703元”。这不是***称的，是工程跟踪审计单位杭州恒正造价工程师事务所书证、证人证言，被上诉人证人证言证明的事实。圣安隆公司、联合公司、文化城公司也已经按送审工程价款支付88%的工程进度款，这也可以印证该事实客观存在。2.一审民事判决书认定：“圣安隆公司认为，工程并非全部由***施工，且边设计边施工，施工内容变化较大，***施工部分仅值10万元，已付清。”一审民事判决书的这一事实认定，没有任何证据。3.一审判决查明圣安隆公司、联合公司、文化城公司之间自认在本案工程中不存在欠付工程款，除联合公司的书证外，没有其他证据。本案“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”三期工程，圣安隆公司与联合公司有对应的主合同，一审判决没有查明圣安隆公司、联合公司、文化城公司应支付的本案工程价款具体是多少？实际支付多少？径直判决不存在欠付工程款，是认定事实错误。4.一审判决认定圣安隆公司申请工程造价鉴定，***未见其申请工程造价司法鉴定的任何材料。5.***起诉时就申请人民法院调查取证，申请调取余杭区人民检察院杭余检公诉刑不诉（2019）186号《不起诉决定书》案件中的全部证据材料。人民法院取证情况不明，处理情况不明，一审判决对此没有涉及。6.“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”三期工程与强迫交易没有任何关系。一审判决将（2019）浙0110民初15595号案件中，余杭区人民检察院《不起诉决定书》的这一段内容，原封不动地抄到本案中，这是毫无道理的，是认定事实错误。 三、一审民事判决书适用法律错误。1.最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。一审民事判决书已经查明事实：“《工程项目企业内部承包协议书》6.工程造价：暂定人民币120万元，本工程采用费率发包，发包人不提供工程量清单，具体总计以工程完工后财政审计结算价为准。根据主合同同比例支付。”如前所述，本案工程于2016年10月竣工验收合格、交付使用，本案工程送审价为1066703元，圣安隆公司自认已经根据主合同收到88%的工程进度款，根据最高人民法院的上述司法解释，根据一审查明的合同约定事实，依法应当判决支持***按照主合同同步支付工程款的诉讼请求，而不是相反。2.《浙江省建设工程造价管理办法》第十九条规定：“工程价款结算，按照建设工程施工合同约定和相关法律、法规、规章的规定办理。能够实行分段即时结算的建设工程，建设单位应当按照工程进度实行分段即时结算。建设单位应当在收到工程结算文件后的约定期限内进行审核，并予以答复。对工程结算答复期限没有约定或者约定不明确的，具体期限按28个工作日确定；建设单位和施工企业双方也可以另行约定期限，但最长不得超过6个月。”本案工程，因为被上诉人的原因，至今超过三年没有完成工程审计工作。全国人大法制工作委员会法工备函（2017）22号复函明确指出：“政府部门在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，应当予以纠正”。根据上述规定和根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，以及在司法实践中最高人民法院（2019）最高法民申1422号民事裁定、（2017）民申932号民事裁定、最高人民法院（2016）最高法民再284号民事裁定等形成的裁判规则，应当认定本案的工程款为1066703元，并支持***的诉讼请求，而不是相反。3.《民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”***已经在一审期间，依法提交证据，依法申请调查取证，申请调取余杭区人民检察院杭余检公诉刑不诉（2019）186号《不起诉决定书》案件中的全部证据材料。一审判决对调查取证未作处理。***在一审期间，已经提交跟踪审计单位的书证、被上诉人证人证言等证据，如前所述一审判决应当认定的事实，都有证据加以证明。***已经依法完成《民事诉讼法》第六十四条规定的举证责任。4.关于工程造价司法鉴定问题。***认为，工程价款依法已经能够确定，且所有工程价款资料均已经在跟踪审计单位，***也已经申请调查取证。在没有完成调查取证，调取所以工程价款资料的情况下；联合公司还补充说明，该工程后续又改扩建设，在无法、没有甄别改扩建工程时，事实上是无法实现工程造价司法鉴定的。这都不应归咎于***。5.“****建机厂区块改扩建项目弱电工程”联合公司转包给圣安隆公司，圣安隆公司事实上将该工程分包给***和案外人，联合公司构成违法转包，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”等规定，依法应当承担连带责任；文化城公司依法应当在欠付工程款范围内承担责任。而不是相反。综上所述，一审判决认定事实不清、该认定的事实没有认定、认定事实错误，适用法律错误。故提起上诉，请求：l.撤销一审判决；2.依法判决发回重审或者查明事实改判支持***原审全部诉讼请求；3.一、二审案件受理费由圣安隆公司、联合公司、文化城公司承担。 针对***的上诉，圣安隆公司答辩称：***的上诉理由不成立，本案所涉的三期工程，***仅完成部分施工内容，其无权要求就全部施工支付款项，只有全部三期工程内工程施工内容要求相应的报酬。且该工程至今未审计完毕，对相应工程量未最终结算。一审中，***在未对施工工程量提供证据的情况下，一审法院多次释明要求***对实际施工工程量进行鉴定，但***拒绝。根据圣安隆公司现场负责人员了解到的施工具体工程量的情况，工程量应少于10万元。实际***施工量少于10万元，现圣安隆公司已向***支付了10万元。***无权就其他部分向圣安隆公司主张。 针对***的上诉，联合公司答辩称：***主张的送审金额是上报价格，不是作为最后结算的依据。联合公司与***之间不存在任何合同和法律关系，所以联合公司并非***主张的承担连带责任的适合主体，联合公司无义务向***承担任何法律责任。 针对***的上诉，文化城公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，恳请法院驳回上诉。本案中，文化城公司与***之间不存在任何合同关系，且对其余当事人之间是什么关系均不清楚，***要求文化城公司承担责任没有任何依据。文化城公司不清楚***是否为实际施工人，即便***是实际施工人，也应当就案涉工程的实际造价进行鉴定。在一审法院多次释明的情况下，其仍然不申请鉴定，而是要求按照合同暂定价来进行结算，没有任何事实和法律依据。截止目前，文化城公司也没有拖欠联合公司任何进度款，并不存在欠付工程款。因此，***要求文化城公司承担责任，没有事实和法律依据。 二审期间，***、圣安隆公司、联合公司、文化城公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***作为原审原告提起本案诉讼并以合同暂定价主张工程款。本院经审查后认为，依据本案案件事实，***实际完成的工程量应当据实进行结算。因此，原审法院认定***以合同暂定价主***依据不足，并无不当。本案中，***应对其主张的工程款承担进一步举证证明责任。然涉案工程所在项目现尚未经过财政审计，且***亦未有证据证明其与圣安隆公司之间进行过最终结算，***又明确不对涉案工程造价申请鉴定，故应由***承担举证不能的法律后果。因此，原审法院驳回***在本案中主张工程款的请求，并无不当。综上，***的上诉请求，缺乏事实与法律依据，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14700元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　胡　宇 审判员　　*** 二〇二〇年十一月十三日 书记员　　董　悦