***与四川东晨光建设工程有限公司劳动争议一审民事判决书

重庆市武隆区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)渝0156民初1993号

原告（互为被告）：***，男，1968年1月7日出生，汉族，居民，住重庆市武隆区。

委托诉讼代理人：张校生，重庆市武隆区羊角法律服务所法律工作者。

被告（互为原告）：四川东晨光建设工程有限公司，住所地四川省达州市通川区金兰路399号锦瑞苑2幢4号，统一社会信用代码91510000083377064F。

法定代表人：韩本涛，职务总经理。

委托诉讼代理人：马趣，北京大成（重庆）律师事务所律师。

原告***诉被告四川东晨光建设工程有限公司（以下简称东晨光公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年5月24日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。2019年6月6日，被告东晨光公司因不服同一仲裁裁决也向本院提起诉讼，本院以(2019)渝0156民初2143号案件受理该案后，依法作出民事裁定，将该案并入本案审理。因被告东晨光公司不服工伤认定决定提起行政诉讼，本院于2019年6月28日裁定本案中止审理。2019年11月19日，本院依照原告***的申请将本案恢复审理，并裁定本案转为普通程序审理。本案于2019年12月2日公开开庭进行了审理，原告（互为被告）***及其委托诉讼代理人张校生、被告（互为原告）东晨光公司的委托诉讼代理人马趣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令东晨光公司向***支付一次性伤残补助金54954元、停工留薪期待遇18318元、住院期间伙食补助费96元、住院期间护理费1200元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金43963元、鉴定体检费400元、交通费165元，合计143520元。法庭审理中，***将其诉讼请求中的停工留薪期待遇金额变更为36636元，一次性工伤医疗补助金金额变更为27256元，一次性伤残就业补助金金额变更为49061元，合计金额变更为169768元。事实和理由：2018年7月11日，***到被告工地工作，2018年7月16日，***在工作中受伤。2019年1月21日武隆区人力资源和社会保障局以武隆人社伤险认字[2019]16号认定工伤决定书认定***为因工受伤。2019年3月27日，武隆区劳动能力鉴定委员会以武隆劳初鉴字[2019]30号初次鉴定结论书对***作出伤残九级、无生活自理障碍的鉴定结论。2019年4月17日，***向东晨光公司邮寄了解除劳动关系通知书。后***申请劳动仲裁，2019年5月23日，武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，***不服该裁决向法院提起诉讼。

东晨光公司辩称，***在东晨光公司承建的工地上做工受伤是事实，但双方并不存在劳动关系，即使东晨光公司承担工伤保险赔偿责任，也是基于用工主体责任这种特殊情形下的工伤替代责任，因此东晨光公司不应向***支付以存在劳动关系为前提的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。对***主张以社平工资标准作为本人工资标准不予认可，双方约定的工资标准为240元/天，因***实际只在东晨光公司做工2天，其本人工资应以240元/天的标准按每月21.75天计算确定。停工留薪期待遇应计算3个月而不是6个月，对于***变更社平工资标准不予认可，仍应按6106元/月计算。***主张的鉴定费应以提供的发票为准，因其未提供证据证明其是在统筹地区以外就医，故对其主张的交通费不予认可。

东晨光公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决法院撤销（2019）第102号重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书；2.请求人民法院依法认定***与劳务分包人闫促进的劳务关系（或雇佣关系）；3.请求人民法院依法准许对***的伤残等级重新予以司法鉴定；4.请求法院判决东晨光公司不予工伤赔偿。法庭审理中，东晨光自愿撤回第2项和第3项诉讼请求。事实和理由：东晨光公司承建“南川水江-涪陵白涛XXXXX隧道工程（三标）”后，闫促进以自然人身份承包了该项目的劳务并签订了劳务承包合同。闫促进作为劳务分包人雇佣工人进行施工，2018年7月11日，***到工地，闫促进雇请其为电焊工，约定2018年7月12日上班，工资为240元/天，做一天算一天。2018年7月16日受伤之前***只做了2天，没有与闫促进签订劳务合同。***自己在做工时不按流程操作导致自己受伤，受伤后闫促进立即送其就医治疗。劳务分包人闫促进与***形成劳务关系或雇佣关系，并不存在劳动关系，***向东晨光公司发解除劳动合同的通知缺乏事实依据，故特向法院提起诉讼，请求判令东晨光公司不承担工伤保险待遇的赔偿责任。

***针对东晨光公司的起诉辩称，行政诉讼一审、二审判决均确认***与东晨光公司形成事实劳动关系，***在工作期间受伤已认定为工伤，东晨光公司毫无悬念应当向***支付各项工伤保险待遇。

经审理查明，东晨光公司承建了“南川水江-涪陵白涛XXXXX隧道工程（三标）”项目，2018年7月11日，***经东晨光公司同意到该项目工地上班，从事焊工工作，双方约定工资报酬按240元/天计算。2018年7月16日10时左右，***在该工地堆放焊接好的拱架时，被滑落的拱架砸伤右足。***伤后经重庆市武隆区鸭江中心卫生院治疗，被诊断为“右足压砸伤：第1、2、3跖骨骨折”。***住院治疗12天后好转出院。2019年1月21日，武隆区人力资源和社会保障局依照***的申请作出武隆人社伤险认字[2019]16号《认定工伤决定书》，对***于2018年7月16日受到的伤害认定为工伤。2019年3月27日，重庆市武隆区劳动能力鉴定委员会以武隆劳初鉴字[2019]30号《初次鉴定结论书》评定***为伤残九级，无生活自理障碍，***支付了职工劳动能力初次鉴定费400元。2019年4月17日，***向东晨光公司发出《解除劳动关系通知书》，提出解除劳动关系，同日，***向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决东晨光公司支付工伤保险待遇合计143520元。东晨光公司认可其于2019年4月18日收到《解除劳动关系通知书》。2019年5月23日，重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会作出渝武劳人仲案字[2019]第102号仲裁裁决书，裁决东晨光公司向***支付各项工伤保险待遇共计132648.20元。***和东晨光公司均对该仲裁裁决不服，分别向本院提起诉讼，本院裁定将两案并案审理。

另查明，2019年6月25日，东晨光公司以重庆市武隆区人力资源和社会保障局为被告、以***为第三人向重庆市南川区人民法院提起行政诉讼，请求判决撤销武隆人社伤险认字[2019]16号《认定工伤决定书》。该案经审理，重庆市南川区人民法院作出（2019）渝0119行初77号行政判决，以东晨光公司请求撤销的理由不成立为由，驳回了东晨光公司的诉讼请求。东晨光公司不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提出上诉，重庆市第三中级人民法院以（2019）渝03行终139号行政判决驳回东晨光公司的上诉，维持原判。

上述法律事实，有双方当事人的当庭陈述，***举示的武隆人社伤险认字[2019]16号《认定工伤决定书》、武隆劳初鉴字[2019]30号《初次鉴定结论书》、《解除劳动关系通知书》及EMS快递单、重庆市非税收入统一票据、重庆市武隆区鸭江中心卫生院出院记录、渝武劳人仲案字[2019]第102号仲裁裁决书、（2019）渝0119行初77号行政判决书、（2019）渝03行终139号行政判决书等证据在案为凭，上述证据经庭审举证、质证，具有真实性、合法性及关联性，可以作为定案依据。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为:一、东晨光公司是否应当承担支付***工伤保险待遇的责任；二、***在工作期间的工资标准如何确定；三、***应享受的工伤保险待遇的项目、标准及数额。

根据本院查明的事实，依照相关法律的规定，结合双方举示的证据，对本案争议焦点分别评述如下：

一、东晨光公司是否应当承担支付***工伤保险待遇的责任。

东晨光公司主张其与***不存在劳动关系，故不应向***支付工伤保险待遇。根据审理查明的事实，东晨光公司与***虽未签订书面合同，也无证据显示东晨光公司直接向***支付劳动报酬，但***受伤的地点为东晨光公司承建的建设项目工地，***系经东晨光公司同意在该建筑工地上做工，故东晨光公司以***与其不存在劳动关系，不应向***支付工伤保险待遇的辩称理由，显然与客观事实不符。东晨光公司虽举示一份《建设工程施工劳务分包合同》拟证明其将案涉建设项目的劳务分包给闫促进，但该劳务分包合同的真实性无法确认。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……”之规定，即使东晨光公司与闫促进签订的劳务分包合同是真实的，东晨光公司承建案涉建筑工程后再分包给不具备用工主体资格的自然人闫促进完成，对于***在该工程做工过程中所受的事故伤害，亦应承担相应责任，且***所受伤害已被重庆市武隆区人力资源和社会保障局认定为工伤，故东晨光公司应当承担用工主体责任。东晨光公司没有为***参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，***因遭受工伤依法应当享受的工伤保险待遇应由东晨光公司支付。故东晨光公司主张其不予承担工伤待遇赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。

二、***在工作期间的工资标准如何确定。

《工伤保险条例》第六十四条规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……”，审理中，***和东晨光公司均认可双方约定工资以240元/天的标准按实际上班天数计算，而***自2018年7月11日起至2018年7月16日受伤之前仅工作3天，当月工作天数尚不能确定，因此，***的本人工资数额以双方约定的工资标准240元/天按职工月计薪天数21.75天计算较为合理，经计算工资数额为5220元（240元/天×21.75天）。本院认为，在双方已明确约定工资标准的情形下，***主张按照其受伤时的上年度重庆市职工月平均工资标准计算，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、***应享受的工伤保险待遇的项目、标准及数额。

***遭受工伤，并被评定为九级伤残，依照《工伤保险条例》的规定，应当享受如下待遇：

1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……”，依照本院所确认的***的工资标准5220元/月，其应获得的一次性伤残补助金为46980元（5220元/月×9个月）。

2.一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，九级伤残按4个月计发。***向东晨光公司发出《解除劳动关系通知书》，东晨光公司于2019年4月18日收到该通知书并未持异议，应当视为双方于2019年4月18日解除劳动关系。因此，***应得的一次性工伤医疗补助金应当按照重庆市2018年度职工月平均工资标准6814元/月计算，东晨光公司主张以2017年度重庆市职工月平均工资标准6106元/月计算，于法无据，本院不予支持。故***的一次性工伤医疗补助金应计算为27256元（6814元/月×4个月）。

3.一次性伤残就业补助金。依照《工伤保险条例》第三十七条和《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，东晨光公司应以解除劳动关系之日的上年度职工月平均工资为计发基数，按9个月向***计发一次性伤残就业补助金，***已年满51周岁，其距法定退休年龄8年以上不足9年，一次性就业补助金应按照80%支付。因此***主张由东晨光公司支付其一次性伤残就业补助金49060.80元（6814元/月×9个月×80%）的主张，符合法律规定，应予支持。东晨光公司辩称其与***不具有劳动关系故不应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，缺乏事实和法律依据，本院对该辩称理由不予采信。

4.停工留薪期待遇。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”***主张其停工留薪期工资计算6个月，东晨光公司则认为应该计算3个月。本院结合医疗机构对***的病情诊断，对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，跖骨骨折需停工留薪的期限为3个月，但本案中***系右足第1、2、3跖骨骨折，属足多发性骨折，其所需停工留薪期应为6个月，因此，本院采信***的主张，确认其停工留薪期为6个月，期间的待遇应为31320元（5220元/月×6个月）。

5.鉴定费。***在进行劳动能力鉴定过程中支付了初次鉴定费400元，东晨光公司未持异议，依照《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担。故东晨光公司应向***支付鉴定费400元。

6.住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费由工伤保险基金支付。庭审中，东晨光公司对***主张的住院伙食补助费96元予以认可，本院亦予以确认。

7.护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，本院结合***遭受工伤的损伤部位、损伤程度及诊疗情况，对其主张住院期间的护理费用予以支持，护理费标准100元/天亦符合当地护工人员的工资标准，故对护理费确认为1200元（100元/天×12天）。

8.交通费。审理已查明，***伤后在武隆区鸭江中心卫生院住院治疗，从***的法庭陈述并结合其举示的交通费凭证来看，***主张的交通费是其进行工伤认定、劳动能力鉴定、申请仲裁等事项从鸭江往返武隆城区而产生的，根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤保险基金所支付的交通费应当是指遭受工伤后就医所需而产生的交通费用，故***主张的交通费165元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

以上确认的各项工伤保险待遇，合计为156312.80元。

综上所述，***在工作期间受伤，东晨光公司作为用人单位，因未依法为***参加工伤保险，导致***不能享受工伤保险待遇，应当依照法律规定向***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、住院伙食补助费、护理费合计156312.80元。对于东晨光公司主张不予支付***工伤保险待遇的诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对***主张的其余费用，因与本院查明的事实不符，本院亦不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：

一、被告（互为原告）四川东晨光建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向原告（互为被告）***支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定费、住院伙食补助费、护理费156312.80元；

二、驳回原告（互为被告）***的其余诉讼请求；

三、驳回被告（互为原告）四川东晨光建设工程有限公司的诉讼请求。

如果四川东晨光建设工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费10元（***已预交），由四川东晨光建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。

审　判　长　　李林妍

人民陪审员　　王万伦

人民陪审员　　唐朝臣

二〇一九年十二月五日

法官　助理　　周之平

书　记　员　　黄　翠