山东ＸＸＸＸ公司、中国ＸＸＸＸ公司建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省曹县人民法院 民事判决书 （2023）鲁1721民初8223号 原告：山东XX**公司。 法定代表人：张X。 委托诉讼代理人：孟XX。 委托诉讼代理人：孙XX。 被告：中国XXXX公司。 法定代表人：吴XX。 委托诉讼代理人：***。 原告山东XX**公司（以下简称山东XX公司）与被告中国XXXX公司（以下简称中建XX）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2023年9月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东XX公司委托诉讼代理人孟XX、孙XX，被告中建XX委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。庭审后，原告申请鉴定，本案中止诉讼。本案现已审理终结。 山东XX公司向本院提出诉讼请求：1.判令中建XX支付山东XX公司栏杆扶手工程款719549.86元并赔偿损失（以719549.86元为基数，自2020年11月30日起至实际付清之日止，按同期ＬＰＲ加计50%计算）；2.涉案费用由被告承担。审理过程中，原告第一项诉讼请求变更为以鉴定结果为准，同时增加诉讼请求：1.双方在和解协议中约定的7607.2元应由被告承担；2.鉴定费15000元由被告承担，但诉讼请求总数额不变更。事实和理由：2019年12月23日，山东XX公司与中建XX订立《中建北街花园项目栏杆扶手工程（一）专业分包合同》，约定：中建XX将其承包的位于曹县××街花园项目承包范围内图纸范围的栏杆扶手工程（一）施工分包给山东XX公司。 2020年11月19日，山东XX公司完成分包合同约定的中建北街花园1-18号住宅楼、社区服务用房（即会所）的栏杆扶手工程（一）。2020年7月2日，中建XX西北分公司发布名为“中建XX中建北街花园项目建成交付”的文章，内容为：7月1日，由中建XX西北分公司承建的中建北街花园项目（玉蟾院）交房仪式在曹县顺利举行。此后，中建XX制作中建北街花园1-18号楼住宅、社区服务用房（即会所）永久性责任标志牌19个，均标注开工日期为2017年12月15日，竣工日期2020年11月30日。 山东XX公司于2020年11月19日完成了分包合同约定的中建北街花园1-18号楼、社区服务用房（即会所）的栏杆扶手工程，全部通过竣工验收，中建北街花园小区回迁户已入住。根据山东XX公司（孟XX）完成中建XX栏杆扶手的工程量清单，确认中建XX应支付山东XX公司栏杆扶手工程（一）工程款含税919549.86元。扣除已支付的20万工程款，中建XX还应支付719549.86元。 中建XX辩称，原告向被告主张支付门窗工程款719549.86元及损失没有事实及法律依据，不应支持。一、原告主张的工程款金额有误。按照合同约定，结算办理需要分包人在完成本合同约定的全部工作内容后14天内向承包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款以及价款调整方式，进行竣工结算，但原告未按照合同约定向中建XX报送完整的结算及工程资料，原告主张以919549.86元作为最终的付款依据违反合同约定，没有事实依据。另外，按照合同第7.3.3条的约定，进度款按月支付，支付比例累计不超过合同已完成工程总价款的70%，合同完成验收合格后或春节前后特殊时期支付至已完工程总额的80%，完工结算签字后支付至总额的97%，剩余3%作为工程质量保修款，保修期满后30日一次性无息支付。根据双方未办理结算的基本事实，原告仅有权在进度款80%的比例内要求被告支付工程款，按照被告与原告在2020年7月分包工程完成产值审核表记载的累计工程量计算，截至最后一次对量的工程量金额仅为738048.66元，也即原告有权主张的工程款为390438.93元（738048.33×80%－20万元）。按照合同第15.2条约定的保修期为整体工程竣工验收合格后2年，案涉工程至今未完成工程的竣工验收工作，保修金支付的结算尚未起算，不具备支付条件。合同第7.1.2条约定分包人同意承包人按照业主实际支付给承包人的比例来支付其进度款，此时也应当扣留资料保证金以及质量保证金，现阶段，案涉项目业主向被告的付款比例仅为71%，被告给原告付款也应当以该比例为上限，对原告主张不应支持。二、原告无权要求被告赔偿损失。原告未按照合同约定发起结算办理流程，导致结算未办理完成，后续工程款无法支付，也是原告违约导致。原告在合同签订时已经就资金风险有了全面深入的了解并作出承诺（合同7.4条），后自愿签订履行本合同，并作出了即使存在缓付、迟付工程款的情况，也放弃计取利息权利的承诺，按照其先违约行为的事实及相关法律规定，原告无权向被告主张任何违约责任并计取利息。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕其诉讼请求及事实理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，双方当事人对对方提交的证据的真实性均无异议，对双方提交的证据的真实性予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：2019年12月23日，中建XX作为承包人与山东XX公司作为分包人签订《栏杆扶手工程（一）专业分包合同》，约定，中建XX将位于曹县××街花园××栋××楼××社区服务用房、幼儿园承包范围内图纸范围的栏杆扶手工程（一）分包给山东XX公司施工。2.3承包方式：包工包料。5.2分包人适用税率为9%。5.3分包人应向承包人提供适用税率为9%的合规增值税专用发票（包含税务机关代开）。6.1本工程采用固定单价计价方式：合同价款＝固定单价×结算工程量，合同价款组成及固定单价见后附清单，工程量依据图纸和山东省2016年建筑工程消耗量定额计算。6.2.2变更价款计取方式为：①单价：变更内容与原合同内容为相同或相近内容可套用合同单价的，按合同单价执行；不可套用合同单价的，由双方协商单价。10.11现场施工用水电费为分包人所完工工程造价的1%由分包人承担，从分包人过程付款及结算中予以扣除。分包人生活区的水电费由分包人承担并交纳，未缴纳的，承包人有权代为支付，相应款项应从分包人款项中扣除。合同另约定了其他相关事宜。合同附件1《工程量清单明细表》载明：1.楼梯栏杆（梯段）不含税单价120元／米；2.楼梯栏杆（平台）不含税单价125元／米；3.金属靠墙扶手不含税单价30元／米；4.凸窗、卧室护窗栏杆不含税单价73元／米；5.阳台护窗栏杆不含税单价78元／米；6.无障碍坡道栏杆不含税单价120元／米；7.风井护窗栏杆不含税单价78元／米。合同签订后，山东XX公司按照合同约定进行施工。中建XX已支付山东XX公司20万元。 山东XX公司与中建XX就上述工程工程款相关问题未达成一致意见，山东XX公司向本院提起诉讼，本院于2023年1月18日立案受理（2023）鲁1721民初450号山东XX公司与中建XX建设工程分包合同纠纷一案，审理中，双方就该案以及山东XX公司在案涉项目的单价及工程量结算事宜达成协议，并于2023年2月28日签订《和解协议》，载明：1.双方确认涉案不锈钢楼梯扶手及栏杆双方之间仅有月度暂计量，并未办理最终结算，双方在本协议签订后3个月内共同配合完成结算办理事宜。最终工程量以结算确认为准，结算办理完毕后3个月内支付至结算额的97%，剩余3%作为质量保修金在质保期满后3个月一次性无息支付。2.山东XX公司确认仅向中建XX开具增值税专用发票金额30万元，山东XX公司承诺在结算办理完成后向中建XX开具足额增值税专用发票，否则中建XX有权拒付剩余工程款。 5.本案的诉讼费4498元、保全申请费3520元、诉讼责任保险1000元，律师费10000元，以上合计19018元，由中建XX承担7607.2元，其余全部由山东XX公司自行承担。协议签订后，山东XX公司按约定撤回起诉、解除对中建XX账户的保全措施。本院依法制作了相关文书。 双方在《和解协议》规定的时间内未完成工程量的结算，山东XX公司于2023年9月15日再次诉至本院。审理中，山东XX公司申请对案涉工程的工程量进行鉴定，经本院委托，菏泽正大工程经济咨询有限公司于2023年12月26日作出菏正鉴字〔2023〕033号鉴定意见书，鉴定意见为：中建北街花园项目栏杆扶手工程量如下：1.楼梯栏杆（梯段）1417.73米；2.楼梯栏杆（平台）24.43米；3.金属靠墙扶手88.66米；4.凸窗、卧室护窗栏杆2928.2米；5.阳台护窗栏杆4832.91米；6.无障碍坡道栏杆219.6米。山东XX公司为此花费鉴定费用15000元。 中建XX认为，按照双方合同约定，结合鉴定意见确定的已完工程价款827548.22元，应当扣除1%的水电费8275.48元；另外，合同约定保修期为整体工程竣工验收合格后2年，现阶段付款应当扣除3%质量保证金24826.44元，待质保期满后无息支付。山东XX公司主张案涉工程已于2020年11月份竣工，已过2年的保修期，并提供（2021）鲁1721民初4071号民事判决书予以证明，中建XX认为部分业主在2021年年初私自使用，不是其公司交付，现仍在质保期内。 本院认为，原、被告签订的《栏杆扶手工程（一）专业分包合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。根据合同第6条和附件1约定，结合菏正鉴字〔2023〕033号鉴定意见，本院确认案涉工程不含税总价款为792918.73元[1.楼梯栏杆（梯段）1417.73米*120元/米=170127.6元；2.楼梯栏杆（平台）24.43米*125元/米=3053.75元；3.金属靠墙扶手88.66米*30元/米=2659.8元；4.凸窗、卧室护窗栏杆2928.2米*73元/米=213758.6元；5.阳台护窗栏杆4832.91米*78元/米=376966.98元；6.无障碍坡道栏杆219.6米*120元/米=26352元]，含税总价款为864281.42元（792918.73元+792918.73元*9%）。根据原告提供的（2021）鲁1721民初4071号民事判决书及其关联案件(2021)鲁17民终4770号民事判决书，可以认定案涉工程整体竣工验收日期最晚为2020年11月30日，距今已超过2年，被告主张应扣除3%的质量保证金，本院不予支持。根据合同10.11约定，扣除现场施工用水电费和已支付的20万元后，被告应支付原告工程款655638.61元（864281.42元-864281.42元*1%-20万元）。 根据双方签订的《和解协议》第1条约定，双方应在2023年5月28日前共同配合完成结算办理事宜，被告应于2023年8月28日前支付原告结算额的97%，剩余3%在质保期满后3个月内一次性无息支付，现原、被告双方均未提供证据证明是因对方原因致使未完成结算相关事宜，据此，原告请求赔偿损失，本院不予支持；鉴定费15000元，原告负担7500元，被告负担7500元。 根据《和解协议》第5条约定，被告应支付原告（2023）鲁1721民初450号案件中产生的诉讼费、保全申请费、诉讼责任保险、律师费7607.2元。 综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条之规定，判决如下： 一、被告中国XXXX公司于本判决生效后十日内支付原告山东XX**公司工程款655638.61元； 二、被告中国XXXX公司于本判决生效后十日内支付原告山东XX**公司鉴定费7500元； 三、被告中国XXXX公司于本判决生效后十日内支付原告山东XX**公司（2023）鲁1721民初450号案件中产生的部分诉讼费用7607.2元； 四、驳回原告山东XX**公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5498元，申请费4120元，共计9618元，由原告山东XX**公司由原告山东XX**公司负担466元，被告中国XXXX公司负担9152元。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效文书为准），负有履行义务的当事人应当及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应如实向本院报告财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，执行案件立案后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省菏泽市中级人民法院在线提交上诉状。 审判员*** 二〇二四年二月六日 法官助理*** 书记员***