武汉三星建工集团有限公司
武汉三星建工集团有限公司、湖北天马置业有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终3223号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉三星建工集团有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区辛冲镇龙腾大道（辛冲财政所）。
法定代表人：刘桂球，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈军，湖北今天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡威，湖北今天律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北天马置业有限责任公司。住所地：湖北省武汉市汉南区汉南大道***号。
法定代表人：李思怡，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵小美，湖北天明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易中华，湖北赞达律师事务所律师。
上诉人武汉三星建工集团有限公司（以下简称三星公司）、上诉人湖北天马置业有限责任公司（以下简称天马公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商初字第00985号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三星公司的委托诉讼代理人沈军、胡威，上诉人天马公司的委托诉讼代理人赵小美、易中华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
三星公司上诉请求：1、依法改判由天马公司另行支付工程款4000万元；2、依法改判由天马公司支付停窝工损失10612833元；3、依法改判由天马公司支付拖欠工程款及停窝工损失利息(以判决认定工程款总金额为基数)，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2010年12月29日起计算至工程款给付完毕之日止；4、依法改判由天马公司承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：1、原审判决根据鉴定单位出具的造咨字(2017)第0040号《司法鉴定意见书》，未认定地下室部分工程款3782357元及地上部分工程款4644183元，属认定事实错误，上述工程款应当计算至补充合同鉴定意见造价当中。2、原审判决不予支持三星公司的停窝工损失与事实不符，因设计图纸的变更，导致停窝工真实发生，应当计算停窝工损失。3、原审判决的损失责任划分认定错误，三星公司不应与天马公司承担同等责任。造成损失并非因为双方签订黑白合同导致，而是天马公司改变设计图纸，导致施工周期变长，施工成本上涨而致使补充合同无法履行，故应当由天马公司对损失承担绝大部分的责任。4、原审判决认定合同无效有误，“南湖半岛”项目除双方签订了备案合同和补充合同外，还与中国轻工业武汉设计工程有限责任公司签订《南湖半岛二期工程总承包合同》，上述施工合同均属于无效合同。双方约定的工程造价标准有三种，而不能仅以其中的二种约定计算损失，应当以三种价格约定计算损失标准。
天马公司辩称，1、三星公司认为从1号楼到11号楼上部建筑面积增加了，还应当增加工程款4000多万元没有事实依据。2、三星公司主张的停窝工损失没有事实依据。
天马公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回三星公司的全部诉讼请求；3、判令三星公司向天马公司返还工程款37889262.66元；4、判令三星公司返还天马公司的借款及利息；5、本案一、二审诉讼费用由三星公司承担。事实和理由：1、天马公司与三星公司签订的三份补充合同是双方当事人的真实意思表示，是双方实际履行的施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程价款应参照三份补充合同结算。2、原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以两份备案合同无效为基础确定工程价款，将两份备案合同与三份补充合同结算价款之差作为因合同无效造成的损失，并按天马公司、三星公司各50%比例对损失进行分摊，属适用法律错误。3、鉴定机构出具的造咨字(2017)第0039号《司法鉴定意见书》，以两份备案合同为基础鉴定工程造价总金额为263025408.94元，鉴定机构在鉴定范围、鉴定方式上均存在严重错误，原审判决直接采信该《司法鉴定意见书》的鉴定结论属认定事实错误。4、鉴定机构出具的造咨字(2017)第0040号《司法鉴定意见书》以三份补充合同为基础鉴定工程造价总金额为177111730.24元也存在错误，漏计算了部分签证单，应扣减1034313元，且列入争议金额8860886.62元没有事实依据。此外，该鉴定意见在明确注明部分工程量无法确认是否发生，计入争议价款由法院裁定的情况下，原审判决仍直接采信该鉴定意见认定以三份补充合同为基础鉴定工程造价总金额为177111730.24元属认定事实错误。
三星公司辩称，关于天马公司说三星公司在结算的时候提交的结算资料是按照补充合同来提交的，这是天马公司按他们自己的意思解读的。结算资料是综合补充合同和备案合同而出具。如果按照补充合同，那就是固定包干价，那是很简单的，没必要作出一个决算报告。关于按哪份合同为双方实际履行合同的问题，本案在备案合同签订后，双方的验收是按照备案合同来的。包括双方的往来函件及钢材价格行情表，2007年12月6日三星公司告知天马公司材料上涨很快，且图纸不全，影响施工进度。天马公司的答复是“按照采购价据实结算”。同时，三星公司提交的证据31、32等都充分证实了涉案工程系边施工边出图，双方应当履行的是两份备案合同。此外，在长达2年的时间内，均是轻工设计院向天马公司开具工程款的正式发票，导致三星公司无法开具发票，所以三星公司只能以借款的形式将工程款领出。
三星公司向一审法院起诉请求：1、天马公司立即支付拖欠的工程款6000万元（以实际计算的金额并以备案合同为准）；2、天马公司承担逾期付款利息1000万元，并且1000万元以后的逾期利息，按照银行同期贷款利息的标准计算至全部欠款还清之日止；3、由天马公司承担本案的全部诉讼费用（包括鉴定费用）。一审中，三星公司将诉讼请求变更为：1、判令天马公司立即支付拖欠的工程款73230133.4元（以实际计算的金额并以备案合同为准）；2、判令天马公司承担逾期付款利息21297133.96元。该利息为第1项请求的本金按照同期银行贷款利息从2010年10月25日起计算至2015年10月12日。2015年10月12日以后的逾期付款利息，按照银行同期贷款利息的标准计算至全部欠款还清之日止；3、判令天马公司承担停工、窝工损失1***213元；4、由天马公司承担本案的全部诉讼费用（包括诉讼费、保全费和鉴定费）。
天马公司向一审法院反诉请求：1、三星公司向天马公司返还工程款37889262.66元；2、本案反诉费用由三星公司承担。
一审法院认定事实：2007年10月13日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南桂园地下室工程施工补充合同》（以下简称补充合同一）。双方在合同首部约定，如《工程施工合同》中部分条款与本合同有不同之处，以本补充合同为准。第一条约定，甲方拟在南湖××××村投资建设南桂园住宅小区（后更名为南湖半岛），地下室面积约26000平方米。工程结算按照最终图纸面积为准。工程承包范围包括桩基工程施工、坑基支护、地下室结构工程施工和甲方根据工程情况另行委托的分项内容。第二条约定，施工内容包括地下室：a）施工图所含的建筑及结构部分。结构部分则以图纸和设计变更为准。土方开挖。地下室施工排水。所有设备基础等土建工作。b）给排水工程。c）供电工程。d）弱电系统。e）送检及验收手续、费用。f）为配合甲方室外施工创造条件等。不包含在施工范围内的有：消防喷淋系统、消火栓系统、消防弱电系统、防火卷帘门和排风排烟系统、高低压配电柜的安装等。第三条约定，工程期限为：完成基础至地下室结构顶板的工期为100日历天。开工日期以开工报告或甲方书面通知为准。因政策性、国家宏观调控、甲方报建手续的问题等原因停工，总工期可相应顺延，甲方不承担停工费用。如遇人力不可抗拒的因素或甲方原因，工期可相应顺延，具体内容见甲方正式工作联系函。乙方在工程施工中如发生严重的质量问题，甲方可提出暂停施工，乙方书面处理办法报监理及甲方同意后方可进行整改，整改后向甲方提出书面复工要求，经甲方批准后可继续施工，工期不予顺延，且乙方承担延误损失和罚款。双方还约定因政策性、国家宏观调控，甲方报建手续的问题等原因停工，甲方不承担停工费用。甲方具备开工条件，通知乙方开工，乙方应无条件的接收和开工。第六条约定，本项目工程所需的材料经甲方同意后，乙方可自购部分材料，乙方所购材料需送检。因不可预见原因或特殊需要，甲方可指定部分材料，乙方应无条件接受，甲方指定的材料价格在结算中据实调整。第七条约定，结算价格：建筑工程按2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》计算工程量；安装工程按2003年《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》计算工程量。工程总造价=直接工程费×[1+10%<综合费（包干）>]+钢材价差+商砼价差+人工价差+奖励-罚款。在全部工程图纸确定后25个日历天内，甲、乙双方按本协议书计价方式确定工程总造价，即合同总包干价，甲乙双方在五个日历日内签订补充合同二（确定合同包干总价）。此包干总价为所有图纸内的工程内容，如单项设计变更增减直接费在8000元以内的不予调增调减，乙方不能以任何理由拒收设计变更或甲方书面通知要求。图纸外的设计变更增减直接费超过8000元的，变更造价=直接工程费×[1+7%<综合费（包干）>]+钢材价差+商砼价差+人工价差。乙方全垫资完成单栋基础结构（桩基）工程、土方工程、坑基支护及地下室结构底板。竣工结算审查完毕，甲方向乙方支付至结算总价的95%，预留5%作为工程保修金，五年后无质量问题付清。第八条约定，确需变更设计和规模时，应取得甲方同意，经设计单位审查出图，乙方按设计变更通知单进行施工。（设计院发放的所有变更资料文件需加盖甲方工程部印章才能作为施工及结算依据）。经监理及甲方现场人员对隐蔽工程现场检验并签字认可后方可进入下一道工序，如遇特殊情况需作隐蔽工程费用签证，必须经甲方工程部和现场代表同意并签字。各项工程费用签证必须按甲方工作流程办理完签认盖章手续后，才能作为结算依据。第十条约定，甲方只提供施工用水用电接驳点，工地用水用电费用由乙方自行缴纳。工程正式招投标费用全部由乙方承担。第十一条约定，由甲方直接分包的单位原则上向乙方交纳配合费。甲方分包的项目工程，由乙方以总包身份统一组织验收，并办理相关手续，费用由分包单位承担。合同还约定了其他条款。
2007年10月31日，天马公司向三星公司发出《开工通知》，通知三星公司开始施工。开工时间为2007年11月2日8:00。2007年11月2日，南湖半岛工程开工建设。
2008年3月21日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南湖半岛上部工程施工补充合同》（以下简称补充合同二），双方约定：工程承包范围包括南湖半岛的1、4-11栋住宅的地上部分（±0.000以上建筑、结构工程），不包括外墙保温工程、所有门窗和型材百页、所有栏杆、电梯大堂装修、消防系统、电梯、通风系统、通讯网络系统、安防监控系统、智能化系统、水卫及电照系统。工程期限为400日历天，开工时间以甲方书面通知为准。合同约定以单栋总价包干方式进行结算，1栋、4-11栋建筑面积共计117541㎡，总包干价合计为96986932元，并约定该价格为完成合同要求和招标范围内的固定包干价，施工中若遇国家或地方对材料费、人工费、机械费、取费率的调增等因素均不予考虑；包干价包含合同明确的一切责任和义务；包干价包含施工图纸中明确的一切为完成整体工程全部费用，都应视为已包括在包干价格内。合同还约定，结算时钢材价格的调整标准为结构施工期间钢材价格按《武汉建设工程价格信息》中的钢材供应价下浮150元/吨，价差仅计取税金。单栋单项变更的直接费在5000元以内的，不作调增调减；5000元以外的部分，变更工程造价=工程直接费×[1+8%<综合费（包干）>]+钢材价差+商砼价差+人工价差。此外，补充合同二对施工内容、工程质量、付款方式、设计变更和工程签证、竣工与结算、双方责任、配合事项、工程保修等也进行了约定，部分条款与补充合同一相同。
2007年12月27日、2008年1月17日、2008年3月8日、2008年4月12日，南湖半岛建设单位、设计单位、监理单位、施工单位、勘察单位、土建单位等参加10#楼、6#楼、8#楼、2#、3#楼桩基础竣工验收会议。会议纪要分别载明：6#楼桩基础施工时间为2007年11月25日至2007年12月17日，10#楼桩基础施工时间为2007年11月23日至2007年12月3日，8#楼桩基础施工时间为2007年12月5日至2008年1月4日，2#、3#楼桩基础施工时间为2007年12月3日至2007年12月30日。工程质量合格，同意验收。
2008年3月16日，三星公司出具《承诺书》一份，载明：我公司承诺南湖半岛项目无论是采用武汉理工大设计研究院设计的图纸还是变更为其他设计院设计的图纸，只要不违反招标文件中的结算原则，我公司均无条件接受。
2008年7月7日，天马公司（甲方）与武汉开来建筑设计有限公司（乙方，以下简称开来公司）签订《南湖半岛施工图设计合同》，合同约定南湖半岛项目设计分为通讯设计、管网设计、施工图设计、环境设计、燃气设计等分项设计。施工图设计由乙方根据武汉理工大设计研究院已完成的成果进行优化设计；建筑方案设计、扩初设计、环境设计、燃气设计除室内部分外分别由其他设计单位完成。地下室建筑、水电施工图必须在2008年8月7日将完整施工图交于甲方。结构图必须在2008年8月7日完整施工图交于甲方。合同还约定了其他事项。2008年8月29日，涉案工程取得编号为061703020080906JZJZG00的《武汉市房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书》。2016年3月1日，开来公司出具《说明》一份，载明：设计依据是结合原武汉理工大设计研究院已设计的成果，包括南桂园项目的建筑施工图、结构施工图、水电施工图（包括电子版）等等，从设计的合理性、减少开发成本、提升项目档次等角度出发，全程跟踪并提出书面修改意见。优化部分，全部以“设计变更单”形式提出修改建议。2008年8月29日，我公司将对武汉理工大设计研究院设计成果优化后的施工设计图形成报建图纸，经政府部门审批通过。
2008年10月7日，涉案工程取得武规建（2008）254号《建设工程规划许可证》。建设单位湖北天马置业有限责任公司。建设项目名称：住宅楼、幼儿园、商业用房。总建筑面积146438.82平方米。
2008年10月31日，天马公司（发包人）向三星公司（承包人）发出南湖半岛一标段《中标通知书》。同日，双方签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同一），双方约定：工程名称南湖半岛，工程规模为4#楼、6#楼、8#楼、10#楼及地下室基坑支护，72692.3㎡，4#楼为框剪30层，6#楼、8#楼、10#楼为框剪31层。承包范围包括土建、安装、桩基及地下室深基坑工程，包工包料。开工日期为2008年11月15日，竣工日期为2009年10月10日。合同价款为8574.09万元。合同专用条款51.1条约定，工程计量和计价的依据为：1、土建部分按（2003）年版《全国统一建筑工程基础定额湖北省统一基价表》；2、安装部分按（2003）年版《全国统一安装工程预算定额湖北省统一基价表》；3、取费按鄂建（2003）年44号文《湖北省建筑安装工程费用定额》及武汉市造价管理站现行文件规定；4、工程类别按规定计算；5、材差及安装主材按照2008年8月《武汉市建设工程价格信息》。55条约定合同为采用可调价格合同，合同价格调整内容：设计变更、隐蔽工程记录、现场签证按实结算。58条约定，开工前一周内预付合同价的10%，基础完工后付合同价20%…25-31层完工后付合同价的15%，余款5%作为工程质保金，期满后付清。58.4.1条约定利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率。60.1条约定按通用条款60.2款至60.7款的约定办理结算（注：通用条款60.5、60.6条约定，发包人应在造价或监理工程师签发竣工结算支付证书后的28天内向承包人支付竣工结算款，否则承包人有权依据约定取得迟延支付的利息）。61条约定质保金为工程结算总额的5%。62条约定合同争议向武汉市仲裁委员会申请仲裁。合同附件还约定质量保修期为：屋面防水工程等为5年，电气管线工程为2年，其他质保期为1年。合同还约定了其他条款。
2008年11月13日，武汉市建设委员会向天马公司颁发编号为4201112008070300614014001的《建筑工程施工许可证》，准予南湖半岛4、6、8、10#楼及地下室施工。建设规模72692.3平方米。设计单位为武汉开来建筑设计有限公司。施工单位为武汉三星建筑集团有限公司。监理单位为湖北时代监理公司。
2008年11月19日，武汉市城市综合开发管理办公室向天马公司颁发武开管预售（2008）295号《武汉市商品房预售许可证》，同意南湖半岛预售4、6、8、10#楼48346.43平方米。
2008年12月24日，天马公司（发包人）和三星公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称备案合同二），双方约定：工程名称南湖半岛二标段，工程规模为1、2、3、5、7、9、11、12、13-18#楼、幼儿园、商业会所，103621.65㎡（含地下室1425.2㎡，架空层3054.06㎡），其中1#楼为框剪16层，2、3#楼为框剪24层，5#楼为框剪20层，7、9、11#楼为框剪31层，12#楼为框剪30层，13-18#楼为框架3层，幼儿园、商业为框架一层。工程承包范围包括土建、安装、桩基、包工包料，施工范围内1-3#、5、7、9、11-18#、幼儿园、商业会所（本案审理期间，双方均认可12、13-18#楼、幼儿园、商业会所并未实际履行）。开工日期为2009年1月10日，竣工日期为2010年1月15日。合同价款为8723.478万元。合同专用条款还约定合同为采用可调价格合同，合同价格调整内容：设计变更、隐蔽工程记录、现场签证按实结算。合同其他条款与备案合同一相同。2008年12月25日，天马公司向三星公司发出南湖半岛二标段《中标通知书》。
2008年12月30日，南湖半岛建设单位、设计单位、监理单位、施工单位等参加地下室、4#楼、6#楼、8#楼、10#楼主体结构竣工验收会议，会议纪要载明主体结构验收合格。
2009年1月8日，武汉市建设委员会向天马公司颁发编号为4201112008070300614024001的《建筑工程施工许可证》，准予南湖半岛二标段施工。建设规模103621.65平方米。设计单位为武汉开来建筑设计有限公司。施工单位为武汉三星建筑集团有限公司。监理单位为湖北时代监理公司。
2009年3月27日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《<南桂园地下室工程施工补充合同>与<南湖半岛上部工程施工补充合同>补充协议》，约定在双方签订补充合同一与补充合同二的基础上，对南湖半岛工程施工进度要求、工程进度款支付、借款事项及其他事项进行了补充约定。
2009年8月10日，原告三星公司名称由“武汉三星建筑集团有限公司”变更为“武汉三星建工集团有限公司”。
2010年3月9日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南湖半岛地下室工程施工补充协议》，约定在双方签订补充合同一的基础上，对南湖半岛地下室地坪、排水沟、集水井等工程完工时间及其他事项进行了补充约定。
2010年8月20日，南湖半岛建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位等参加4#、6#、8#、10#楼以及地下室竣工验收会议，会议纪要载明4#、6#、8#、10#楼竣工验收合格。
2010年9月20日、2011年3月15日、2011年10月25日，南湖半岛工程先后取得武规验（2010）071号《建设工程规划验收合格证》，总建筑面积52298.53平方米，另架空层1536.5平方米；武规验（2011）014号《建设工程规划验收合格证》，总建筑面积66853.29平方米，另架空层2084.69平方米；武规验（2011）091号《建设工程规划验收合格证》，总建筑面积13006.4平方米，另架空层349.77平方米。
2010年11月25日，武汉市城乡建设委员会颁发南湖半岛4#、6#、8#、10#楼《工程竣工验收备案证明书》，载明工程已于2010年11月25日办理竣工验收备案。
2010年12月16日，湖北时代工程监理有限公司出具《证明》一份并加盖印章，由监理曹剑签字。该《证明》载明：我司于2009年10月至2010年7月间，收到多份三星公司关于外脚手架延迟拆除增加租金费用的工程联系函，但并不认同联系函中所提内容、费用是真实有效的。以上联系函仅只是三星公司发来我司作为程序予以签收的函件，不能作为任何结算依据。
2010年12月24日，南湖半岛建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位等参加1#楼、2#楼、3#楼、5#楼、7#楼、9#楼、11#楼竣工验收会议，会议纪要载明1#、2#、3#、5#、7#、9#、11#楼竣工验收合格。
2010年12月29日，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》，将地下室及各栋大约造价报天马公司，并附《南湖半岛项目1-11#楼汇总表》，合计造价为286169440元。
2011年1月25日，天马公司（甲方）和三星公司（乙方）签订《南湖半岛2#、3#楼上部工程施工补充合同》（以下简称补充合同三），双方约定：工程为南湖半岛的2#、3#楼，建筑面积19113㎡，层数23层，承包范围包括2#、3#楼±0.000以上建筑、结构工程，不包括外墙保温工程、所有门窗和型材百页、所有栏杆、电梯大堂装修、消防系统、电梯、通风系统、通讯网络系统、安防监控系统、智能化系统、水卫及电照系统。工程开工时间以甲方书面通知为准，竣工日期为2011年4月15日。合同约定以单栋总价包干方式进行结算（此单价仅限2#、3#楼），单价850元/㎡，合同总价16246050元，并约定该价格为完成合同要求和招标范围内的固定包干价，施工中若遇国家或地方对材料费、人工费、机械费、取费率的调增等因素均不予考虑；包干价包含合同明确的一切责任和义务；包干价包含施工图纸中明确或隐含的一切为完成整体工程全部费用，都应视为已包括在包干价格内。合同还约定，结算时钢材价格的调整标准为结构施工期间钢材价格按《武汉建设工程价格信息》中的钢材供应价下浮150元/吨，价差仅计取税金。单栋单项变更的直接费在5000元以内的，不作调增调减；5000元以外的部分，变更工程造价=工程直接费×[1+8%<综合费（包干）>]+钢材价差+商砼价差+人工价差。此外，该合同对施工内容、工程质量、付款方式、设计变更和工程签证、竣工与结算、双方责任、配合事项、工程保修等也进行了约定。
2011年3月24日，武汉市城乡建设委员会颁发南湖半岛1#、2#、3#、7#、9#、11#楼《工程竣工验收备案证明书》，载明工程已于2011年3月24日办理竣工验收备案。
2011年7月24日，天马公司将结算资料编制要求书以《结算资料》书面告知三星公司，要求三星公司编制结算资料。
2011年9月6日，天马公司就三星公司承包南湖半岛施工项目、结算工作相关事宜印发《会议纪要》一份，载明按照双方三份补充合同约定，1-11号楼总包干价为1.132亿元，地下室总价约0.7亿元，合计总价为1.832亿元（不含变更及合同规定的材料调差部分）。截至2011年4月，天马公司已向三星公司支付2.07亿元，付款已经超过合同总价。天马公司与三星公司存在的主要分歧为取费定额不同，结算总额差异较大，三星公司结算总额为2.9亿元。《会议纪要》还载明了其他事项。
2011年11月9日，武汉市城乡建设委员会颁发南湖半岛5#楼《工程竣工验收备案证明书》，载明工程已于2011年11月9日办理竣工验收备案。
2014年8月10日，湖北时代工程监理有限公司出具《证明》一份并加盖印章，由监理曹剑签字。该《证明》载明：兹有武汉三星建工集团有限公司于2013年6月17日以备案为名，要求我司南湖半岛项目部一次性出具南湖半岛1-11号楼，2008年1月至2010年9月的开工令、停工令多份。我司现正式证明此期间开具的开工令、停工令不是三星公司真实执行的开工及停工的依据，并无法律效力。
另查明，三星公司、天马公司庭审期间均认可本案已付工程款为204734153.14元。
还查明，本案三星公司、天马公司因涉案工程分别于2013年8月22日、2014年2月20日向武汉仲裁委员会提出仲裁请求与反请求，仲裁案件编号为20130001177。2015年9月29日，三星公司、天马公司签订《协议》，双方同意放弃建设工程施工合同中约定的仲裁条款。2015年10月9日，武汉仲裁委员会应三星公司、天马公司撤回仲裁的申请，以（2013）武仲撤字第0001647号《撤销案件决定书》撤销该案。
在一审中，经三星公司申请并经一审法院委托对涉案南湖半岛工程的工程造价（以两份备案合同为基础）和停工、窝工损失进行了鉴定，受托机构湖北大有工程咨询有限公司于2017年1月18日向一审法院出具造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：鉴定总金额263025408.94元（其中：根据备案合同约定的计价依据计算出的图纸范围内的工程造价为254804895.16元；当事人双方及监理三方签字盖章的签证变更金额626402.94元；计入总造价的争议价款四项合计7594110.84元）。未计入总造价的争议价款：停工、窝工损失10612833元（后在庭审答复中增加1339900元）；地下室土方，道路，渣土运输，回填，塌方14938877.6元。经天马公司申请并经一审法院委托对涉案南湖半岛工程的工程造价（以三份补充合同为基础）进行了鉴定，受托机构湖北大有工程咨询有限公司于2017年1月18日向一审法院出具造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》。鉴定意见为：鉴定总金额177111730.24元。其中：1、合同内金额171095782.48元；2、合同内未施工部分金额-2363918.31元；3、当事人双方及监理三方签字盖章的签证变更金额-481020.55元；4、总争议金额为8860886.62元。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张及证据，本案的争议焦点为：1、涉案建设工程施工合同的效力；2、涉案工程总价款的计算依据及金额；3、停工、窝工损失是否实际存在。对此，一审法院认定如下：
一、关于案涉建设工程施工合同的效力问题
《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房”。本案所涉南湖半岛工程系商品住宅，属必须进行招标的工程。然而在涉案工程招标投标前，三星公司与天马公司双方已进行内部招标，就涉案工程承发包达成合意，分别在2007年10月13日、2008年3月21日签订补充合同一和补充合同二，并于2007年11月2日开工建设，且在备案合同签订前已经支付部分工程款，并在2007年12月27日至2008年4月12日期间，就南湖半岛2、3、6、8、10号楼桩基础召开竣工验收会议。此后三星公司、天马公司为办理建筑工程施工有关证照以及后期竣工验收备案需要，又分别在2008年10月31日、2008年12月24日通过邀请招标签订备案合同一和备案合同二。2010年12月24日工程竣工验收合格后，三星公司、天马公司又于2011年1月25日补签了补充合同三。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”。因此，本案中作为投标人的三星公司在讼争工程正式招标之前和招标人天马公司就已签订标前合同并开工建设，双方当事人上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》相关规定，导致三星公司中标无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。综上，案涉南湖半岛工程属于必须进行招标的工程建设项目，因三星公司、天马公司双方违反国家法律、行政法规的强制性规定，导致案涉建设工程施工合同均为无效合同。
二、关于涉案工程总价款的计算依据及金额问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉南湖半岛工程先后于2010年8月20日（4、6、8、10号楼及地下室）、2010年12月24日（1、2、3、5、7、9、11号楼）竣工验收合格，故即便在合同无效的情况下，承包方三星公司仍有权要求参照合同约定，要求发包人天马公司支付工程价款。因三星公司和天马公司2007年10月13日、2008年3月21日、2010年12月24日签订的三份补充合同与双方在2008年10月31日、2008年12月24日签订的两份备案合同约定的工程范围、建设工期、工程计价方式等均不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。故本案应参照三星公司、天马公司2008年10月31日、2008年12月24日签订并经行政机关备案的两份《湖北省建设工程施工合同》为基础确定工程价款。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。天马公司作为发包人没有依法进行招投标存在过错，但三星公司作为多年从事建筑施工的建筑企业，对该工程应进行招投标的规定十分了解，也明知该项目没有进行公开招投标，就签订补充合同并进场施工。三星公司和天马公司对上述合同的无效均有过错，应承担同等的责任。根据湖北大有工程咨询有限公司出具的造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》，以两份备案合同为基础鉴定工程造价总金额为263025408.94元。又根据湖北大有工程咨询有限公司出具的造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》。以三星公司、天马公司三份补充合同为基础鉴定工程造价总金额为177111730.24元。两者相差85913678.7元，该差额为上述合同所造成的损失。故对于85913678.7元损失，由三星公司承担42956839.35元，由天马公司承担42956839.35元。因此，天马公司应向三星公司支付的工程价款为：263025408.94元-已经支付的204734153.14元-损失42956839.35元=15334416.45元。
对于三星公司诉请的逾期支付工程款的利息，一审法院认为，案涉三份补充合同并未约定逾期付款利息，两份备案合同虽在通用条款中有关于延迟支付利息的约定，但两份备案合同及三份补充合同均为无效合同，在此情况下，应视为双方对欠付工程价款利息没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案所涉工程已于2010年12月24日竣工验收合格，三星公司、天马公司均未提交相应证据证实涉案工程交付日期。2010年12月29日，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》。因此，天马公司应自2010年12月29日起向三星公司支付欠付的工程款利息，利息标准应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。经计算，截至2015年10月12日欠付的工程款利息为4848146.14元。
对于三星公司诉请的南湖半岛工程款中地下室土方、道路、渣土运输、回填、塌方等工程款金额为10612833元，鉴定机构将其认定为未计入总造价的争议价款。在争议项目说明6.7.1条中载明：“现有资料不全，施工方案、材料价格及塌方工程量不明确且有部分工程量与总包土方工程量重复，无法计算，不计入鉴定总价”。又根据《中华人民共和国合同法》第二百七十八条规定：“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”然而三星公司在本案中，并未就诉请的回填、塌方等隐蔽工程提交通知天马公司的相关证据，故对本部分工程价款因证据不足不予支持。
对于天马公司在本案审理中提出的14个零星附属及辅助工程款、工程质量及借款利息等问题，因并未列入本案反诉请求，对此不予审查。
三、关于三星公司诉请的停窝工损失问题
《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。对于三星公司诉请的停工、窝工损失1***213元。一审法院认为，案涉三份补充合同第三条工程期限的约定中，并没有关于天马公司承担停工窝工损失的条款。第11.3.2条约定，由三星公司对分包单位统筹管理、工程进度安排、施工现场协调等。案涉两份备案合同通用条款30.3约定：非承包人的原因造成暂停施工的，由发包人承担所发生的费用，工期相应顺延，并赔偿承办人因而造成的损失。但案涉补充合同及备案合同均为无效合同。此外，鉴定机构在造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》的鉴定意见中将停窝工损失项列入争议价款，且在争议项目说明6.7.1项中载明：“三星公司单方提交的证据文件中无建设单位和监理单位签章，我司无法甄别文件真伪，不对内容真实性负责”。涉案工程监理单位湖北时代工程监理有限公司2014年8月10日出具的《证明》亦证实，2008年1月至2010年9月的开工令、停工令系应三星公司要求办理备案使用，不是三星公司真实执行的开工及停工的依据，并无法律效力。综上，三星公司诉请的停工、窝工损失缺乏合同基础，无事实与法律依据，依法不予支持。
一审法院据此判决：1、天马公司应于判决生效之日起十日内向三星公司支付工程款15334416.45元；2、天马公司应于判决生效之日起十日内向三星公司支付截至2015年10月12日的工程款利息4848146.14元（此后利息以工程款15334416.45元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年10月13日起计算至工程款给付完毕之日止）；3、驳回三星公司的其他诉讼请求；4、驳回天马公司的反诉请求。一审本诉案件受理费574302.40元、鉴定费140万元、财产保全费5000元，由三星公司负担1604211.20元，由天马公司负担375091.20元。一审反诉案件受理费115623.16元，鉴定费44万元由天马公司负担。
二审期间，三星公司向本院提交了一组证据：2007、2008年9月的武汉市建设工程各工种人工成本信息表和2007、2008年10月份金属材料指导价格。拟证明：双方当事人实际履行的是备案合同。
天马公司向本院提交了一份证据：南湖半岛地下室工程施工组织设计、管桩基础土方开挖施工方案。拟证明：三星公司在相关的施工设计及土方开挖方案中，都是根据武汉开来建筑设计有限公司的设计图纸报送的，三星公司上诉称因天马公司变更设计公司、更改设计图纸，导致结算依据变更，导致停窝工，与事实不符。
对三星公司提交的证据，天马公司质证认为，天马公司以官方文本为准。对该证据证明的各种价款没有异议，但是对证明双方履行的是备案合同有异议，不能以该证据来证明双方履行的是备案合同。针对天马公司提交的证据，三星公司质证认为，这份证据完全看不清楚，而且施工方案的末尾根本就没有印章，对该证据的真实性不予认可。对该图纸的证明目的不予认可，该证据只代表了一小部分工程，而武汉理工大学出具的设计图纸在一审的时候已经进行了质证，可以证明发生过工程变更。
本院审查认为，三星公司提交的证据，虽然该证据是官方公布的相关工种人工成本、金属材料指导价格，但该证据不足以证明双方当事人实际履行的是备案合同，对三星公司证明目的本院不予采信。对天马公司提交的证据，因该证据的末尾没有印章，其真实性无法确认，本院不予采信。
二审查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，2010年12月29日，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》，该函载明，1#楼单价786元/㎡，2#、3#楼单价850元/㎡，4#楼单价820元/㎡，5#楼单价812元/㎡，6#楼单价825元/㎡，7#楼单价825元/㎡，8#楼单价817元/㎡，9#楼单价817元/㎡，10#楼单价866元/㎡，11#楼单价866元/㎡，与补充合同二、三约定的造价一致。
本院认为，根据当事人的上诉事由及答辩意见，本院归纳本案的争议焦点并评析如下：
一、关于涉案工程的合同效力问题
本院认为，三星公司、天马公司先后签订的补充合同一、二、三和签订的备案合同一、二，以及相关补充协议因违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招投标法）的相关强制性规定，依法应为无效。理由如下：1、涉案工程属于招投标法第三条规定必须进行招标的工程建设项目。招投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目…”，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：…（五）商品住宅，包括经济适用住房”。本案所涉南湖半岛工程系商品住宅楼，属上述法律规定必须进行招标工程的范畴。2、双方补充合同的签订时间早于邀请招标后签订的备案合同时间，属于建设、施工双方当事人在招投标之前就已经对涉案工程进行了实质性接触的情形，违反了招投标法第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”及第五十五条关于“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效…（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，原审判决认定三星公司、天马公司双方先后签订的补充合同、备案合同及相关协议均为无效合同并无不当，本院予以确认。
二、关于涉案工程的结算依据问题
本院认为，虽然天马公司与三星公司签订的前述合同均为无效合同，但三星公司已将涉案的南湖半岛工程项目施工完毕，三星公司与天马公司及勘察单位、设计单位、监理单位对工程质量竣工验收确定为合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，天马公司应参照双方签订的合同约定向三星公司支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但该司法解释的适用，是建立在备案的中标合同有效的前提之下，如果因招投标行为违法导致中标无效，即使中标的合同经过有关部门备案，亦不属于上述司法解释中“备案的中标合同”。因本案中的备案合同为无效合同，因此，该备案合同并不能依据上述法律的规定直接作为本案的结算依据。
我国相关民事法津规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。民事主体行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则和公平原则。因此，在天马公司与三星公司签订的数份合同中只有体现双方当事人真实合意并实际履行的合同才能作为双方当事人结算工程价款的依据。这既是对当事人意思自治的体现，也是诚实信用原则和公平原则要求的使然。但是，三星公司、天马公司对涉案工程实际履行的是哪一份合同却各执一词。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，涉案工程实际履行的是哪一份合同应当根据双方当事人的举证情况及已查明的事实综合予以分析认定。
从一、二审查明的事实来看，2007年10月13日，天马公司与三星公司就涉案工程地下室及桩基工程签订了补充合同一。2007年11月2日三星公司开工建设。2007年12月30日，涉案工程地下桩基部分全部完工，并经验收合格。2008年3月21日，双方又对地上4-11＃楼工程签订了补充合同二。而二份备案合同签订的时间分别为2008年10月30日及2008年12月24日，但经查实，2008年12月30日涉案工程的地下室、4#楼、6#楼、8#楼、10#楼主体结构工程已经竣工验收合格。从备案合同二的签订至地上部分主体结构工程竣工验收的时间节点来看，两者仅仅相隔6天时间，如若像三星公司所称实际履行的是备案合同，该主张显然与一般建设工程工序所需要的时间相差甚远，三星公司对此亦不能作出合理解释。同时，在天马公司和三星公司签订二份备案合同之后，双方又分别于2009年3月27日、2010年3月9日签订了《<南桂园地下室工程施工补充合同>与<南湖半岛上部工程施工补充合同>补充协议》、《南湖半岛地下室工程施工补充协议》，该两份协议进一步明确了双方继续履行的是补充合同一、二。加之，2010年12月29日，涉案工程竣工后，三星公司向天马公司发出《工程结算联系函》，该函载明涉案工程结算的计算标准完全与补充合同二、三约定的造价一致。而三星公司提交的相关证据不足以推翻上述事实，应承担举证不能的法律后果。因此，双方当事人针对涉案工程实际履行的是三份补充合同，应当以补充合同作为涉案工程的结算依据。原审判决以两份备案合同为基础作为双方的结算标准没有事实和法律依据，本院予以纠正。
三、关于涉案工程总价款的计算及金额问题
本院认为，湖北大有工程咨询有限公司作出的造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》是以三份补充合同为依据，且该鉴定系依人民法院委托进行，双方当事人也共同参与了鉴定的过程。在《司法鉴定意见书》作出后，鉴定机构的相关鉴定人员亦出庭接受了质询。三星公司尽管对上述0040号《司法鉴定意见书》不予认可，但其既未提交充分的证据予以推翻，又未重新申请鉴定。因此，上述鉴定报告程序合法、结论依据充分，应当作为本案认定事实的依据。根据该鉴定意见：涉案工程鉴定总金额为177111730.24元，其中：1、合同内金额171095782.48元；2、合同内未施工部分金额-2363918.31元；3、当事人双方及监理三方签字盖章的签证变更金额-481020.55元；4、总争议金额为8860886.62元。在二审庭审中，天马公司对该鉴定结论不持异议，应当视为对其权利的处分，本院予以确认。故天马公司应向三星公司支付的工程价款为：177111730.24元-已经支付的204734153.14元=-27622422.90元，即天马公司超付工程款27622422.90元。同时，虽然天马公司认为204734153.14元的给付款项中有56019409.8元系三星公司的借款，并非系涉案工程款，但并未提交相关的证据予以证实。按照建设工程的一般做法，施工方向业主方借支后垫资施工的情形较为常见。因此，本院对天马公司超付工程款的利息以2017年1月18日湖北大有工程咨询有限公司作出造咨字[2017]第0040号《司法鉴定意见书》所确定工程总价款的次日起至三星公司返还给天马公司之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。天马公司要求三星公司返还超付工程款的部分上诉理由成立，本院予以支持。对于天马公司要求三星公司返还借款本金及利息问题，因本院已经认定天马公司的借款已转化为涉案工程款，且该请求也超出了天马公司的一审反诉请求，本院不予支持。三星公司上诉认为在施工中因钢筋等材料上涨过快，天马公司同意对此进行调差支付工程款，但其并未提交充分证据予以证实，且0040号《司法鉴定意见书》中对钢筋价差按市场调增的说明中认定“该部分金额无计算依据，并已经在双方确认金额(57862800.48元)中包含”，对其它材料价差及人工调差取税金的说明中认定“该部分金额按补充合同《南桂园地下室工程施工补充合同》中第七条第Ｖ款调整”，因此，三星公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。对于三星公司要求天马公司在原审判决的基础上另行支付工程款4000万元及拖欠工程款利息的上诉理由，因其请求的事实与本院查明的事实不符，本院不予支持。
四、关于涉案工程停窝工费用等问题
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”。本案中，三份补充合同系双方当事人的实际履行合同，该三份补充合同中均未约定关于天马公司承担停工窝工损失的条款。而两份备案合同的通用条款30.3虽然有“非承包人的原因造成暂停施工的，由发包人承担所发生的费用，工期相应顺延，并赔偿承办人因而造成的损失”的约定，但该备案合同并未实际履行。加之，鉴定机构在造咨字[2017]第0039号《司法鉴定意见书》的鉴定意见中将停窝工损失项列入争议价款，且在争议项目说明6.7.1项中载明：“三星公司单方提交的证据文件中无建设单位和监理单位签章，我司无法甄别文件真伪，不对内容真实性负责”。涉案工程监理单位湖北时代工程监理有限公司2014年8月10日又出具《证明》证实，2008年1月至2010年9月的开工令、停工令系应三星公司要求办理备案使用，不是三星公司真实执行的开工及停工的依据，并无法律效力。因此，原审判决认定三星公司诉请的停工、窝工损失缺乏合同基础与法律依据并无不当。三星公司的此节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，天马公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。三星公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市中级人民法院(2015)鄂武汉中民商初字第00985号民事判决；
二、三星建工集团有限公司于本判决生效后十日内向湖北天马置业有限责任公司返还超付的工程款27622423元，并承担以27622423元为基数从2017年1月19日起至返还完毕之日止按中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率计算的利息；
三、驳回三星建工集团有限公司的全部诉讼请求；
四、驳回湖北天马置业有限责任公司的其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费574302.40元、鉴定费140万元、财产保全费5000元，由三星建工集团有限公司负担。一审反诉案件受理费115623.16元，鉴定费44万元，由三星建工集团有限公司负担388936元，由湖北天马置业有限责任公司负担166687.16元。二审由三星建工集团有限公司交纳的294864.16元上诉费，由三星建工集团有限公司负担。二审由湖北天马置业有限责任公司交纳的231246.31元上诉费，由三星建工集团有限公司负担161872.2元，由湖北天马置业有限责任公司负担69374.11元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊 锐
审 判 员 郭振华
审 判 员 周常芳
二〇一七年十二月二十八日
法官助理 胡锦明
书 记 员 严兆隆
