临清市鲁水建设工程有限公司与山东迅达康农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审3466号判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终13466号

上诉人（原审被告、反诉原告）：临清市鲁水建设工程有限公司，住所地临清市。

法定代表人：王睿，总经理。

委托诉讼代理人:李强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:冯建，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东迅达康农业发展有限公司，住所地济南市。

法定代表人：汪安君，总经理。

委托诉讼代理人:吕军，国浩律师（济南）事务所律师。

上诉人临清市鲁水建设工程有限公司（以下简称鲁水公司）因与被上诉人山东迅达康农业发展有限公司（以下简称迅达康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

鲁水公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判迅达康公司赔偿鲁水公司因其未提供1285146.96元工程发票而造成的税款损失305222.19元、保全保险费640元、鉴证费2000元；2.一审反诉案件受理费、反诉保全申请费、上诉费用由迅达康公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.迅达康公司驻地在发包工程所在地，主动联系鲁水公司借用资质用以投标，而非鲁水公司中标后将工程转包，迅达康公司过错更大。2.鲁水公司已经向发包人开具2854022.46元发票并缴纳税款，迅达康公司取得了上述工程款的98%，但尚有1285146.96元未向鲁水公司提供发票，导致鲁水公司不能在计算企业所得税时作为成本扣除，一审判决让迅达康公司因不开具发票的违法行为获利。3.一审判决认可鲁水公司的增值税损失，但回避对于同属未开发票税款损失的企业所得税以及增值税附加税费的认定。鲁水公司已经就法律规定、实际交纳税款、损失数额进行充分举证，一审法院并未就此审查认定。二、一审判决适用法律错误。1.鲁水公司的税款损失不是因为合同无效产生，一审法院适用合同法第五十八条系适用法律错误。迅达康公司能开具发票而拒绝开具，违反税收规定，违反乙方须向甲方提供工程成本发票约定，是导致鲁水公司税款损失的真正原因。2.即使鲁水公司的损失是因为合同无效产生，也应当由过错方迅达康公司承担，不应由无过错方鲁水公司承担。三、迅达康公司拒绝开具发票导致鲁水公司承担了迅达康公司缴纳的税款，依据税法规定、诚实信用原则、公平原则，应当对鲁水公司的全部税款损失予以赔偿。

迅达康公司辩称，一、一审判决虽然认定双方之间的协议属于无效合同，但仍然在鲁水公司应付款中扣除了其依据无效合同享有的2%的管理费，并将本应按照9%计算的增值税税金按照10%进行计算，因此一审判决没有违反任何公平原则。二、鲁水公司主张的税款损失没有法律及事实依据，比如计算的所得税数额并没有扣除经营成本。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

迅达康公司向一审法院起诉请求：1.判令鲁水公司向迅达康公司支付工程款82134.76元；2.判令鲁水公司赔偿因逾期付款产生的利息损失(以82134.76元为基数，自起诉之日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止)；3.判令鲁水公司赔偿迅达康公司诉讼保全保险费1375元；4.本案诉讼费用由鲁水公司承担。

鲁水公司向一审法院反诉请求：1.判令迅达康公司赔偿鲁水公司因其未向鲁水公司提供1285146.96元工程发票给鲁水公司造成的税款损失305222.19元；2.迅达康公司赔偿鲁水公司保全保险费640元、鉴证费2000元；3.本案诉讼费用由迅达康公司承担。

一审法院认定事实：2018年，鲁水公司与长清区双泉镇人民政府、长清区双泉镇孟庄村村民委员会签订《建设工程施工合同》，鲁水公司中标施工长清区双泉镇2016年第二批塘坝维修整治工程(孟庄1#、2#塘坝)施工一标段；合同价款2839999.35元；工程款支付办法和时间：工程完成工程量的50%支付合同价款的20%，主体完工验收合格后付至合同款的50%，工程全部竣工验收合格并经审计部门审计结束后付至经审计后的工程价款的80%，余20%质保金质保期满且待财政资金拨付到位后无息付清；保修期限为竣工验收后一个度汛年度。

2018年8月7日，鲁水公司(甲方)与迅达康公司(乙方)签订《工程委派协议书》，鲁水公司委派迅达康公司对上述工程进行施工，约定：第四条工程施工方式，由乙方负责工程全部投资及施工。第五条工程价款及管理费用，1、合同价款2839999.35元；2、乙方按实际结算工程造价的2%上交甲方，不包含税金。甲方在乙方工程款第一次和第二次拨付时，分两次扣除，作为甲方的管理费用；3、乙方须向甲方提供工程成本发票。

2019年2月1日涉案工程进行竣工验收，质量等级评定为合格。山东同泰建设项目管理有限公司对涉案工程的工程结算造价审核报告，审定工程造价2854022.46元。

迅达康公司分别以王立田、山东港基建设集团商砼有限公司、山东德旭达土工材料有限公司为材料销售方，鲁水公司为材料购买方，向鲁水公司开具增值税发票16张，金额1568857.50元。鲁水公司向德旭达公司付款806950元、李力华(迅达康公司委托收款人)483530元，共计1290480元。迅达康公司认可已收到上述1290480元款项。迅达康公司明确表示无法向鲁水公司开具剩余金额的发票。

另查明，水利工程也属于建筑类，一般纳税人执行一般税法的税率10%。自2019年4月1日起降至9%。

2019年11月，迅达康公司对鲁水公司向一审法院提起诉讼，一审法院作出(2019)鲁0113民初3607号民事判决书，一审法院认为“鲁水公司中标承接涉案工程后与迅达康公司签订《工程委派协议书》，将工程委派迅达康公司施工，鲁水公司收取2%管理费的相关事实清楚，当事人无异议，一审法院予以认定。双方所签协议名为委派施工协议，实质为工程违法转包协议，违反了建设工程不得转包的法律规定，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案建设工程审定工程造价2854022.46元，扣除2%的管理费后为2796942.01元。迅达康公司已为鲁水公司开具1568857.50元的增值税发票，差额部分可按10%扣除税款为128516.50元((2854022.46-1568857.50)×10%)。鲁水公司应支付迅达康公司的工程款为2668425.51元(2796942.01元-128516.50元)。因工程质保期限未满，20%的质保金未达到付款条件，鲁水公司现在的应付款金额为2134740.41元(2668425.51元×80%)。迅达康公司认可鲁水公司已付款1290480元，鲁水公司本次应向迅达康公司支付844260.41元(2134740.41元-1290480元)。判决：由鲁水公司于判决生效之日起十日内支付迅达康公司工程款844260.41元及逾期付款利息”。该判决书已履行完毕。

涉案工程质保期满后，鲁水公司收到全部质保金。根据一审法院3607号民事判决书的认定，鲁水公司应支付迅达康公司剩余工程款533685.10元，但其仅向迅达康公司支付451550.34元，剩余82134.76元以迅达康公司未开具1285165元成本发票为由，作为其损失扣留。

迅达康公司申请诉前财产保全，投保财产保全保险，支付保险费1375元。

鲁水公司提起反诉，并申请诉讼财产保全，支付财产保全保险费640元。

鲁水公司单方申请对迅达康公司未开具1285165元成本发票给其造成的经济损失进行鉴证。聊城松岳合伙税务师事务所作出聊松岳税鉴字［2020］第047号《鉴证报告》，鉴证结论：经对贵公司未取得增值税专用发票造成的涉税经济损事项进行审核，我们确认，贵公司经济损失的金额为305222.18元。鲁水公司支付鉴证费2000元。

一审法院认为，鲁水公司中标承接涉案工程后与迅达康公司签订《工程委派协议书》，将工程委派迅达康公司施工，双方所签协议名为委派施工协议，实质为工程违法转包协议，违反了建设工程不得转包的法律规定，应为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。合同约定“乙方须向甲方提供工程成本发票”，迅达康公司未能开具1285165元的增值税发票，一审法院按10%的税率扣作鲁水公司的损失符合合同的约定。合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鲁水公司与迅达康公司签订的涉案合同为无效合同，对此双方都有过错，鲁水公司所主张的迅达康公司未开具发票给其造成的税款损失(扣除10%税款之外的损失)，应由鲁水公司自行承担。迅达康公司的本诉请求，有事实及法律依据，应予支持。鲁水公司的反诉请求，于法无据，一审法院不予支持。判决：一、由鲁水公司于判决生效之日起十日支付迅达康公司工程款82134.76元；二、由鲁水公司自2020年6月8日起至付清欠款之日止，以82134.76元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向迅达康公司支付利息；三、由鲁水公司于判决生效之日起十日支付迅达康公司财产保全保险费1375元；四、驳回鲁水公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1854元减半收取927元，反诉费2939元，诉前保全费920元，反诉保全费2120元，均由鲁水公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：鲁水公司主张的税款损失305222.19元、保全保险费640元、鉴证费2000元应否予以支持。鲁水公司主张因迅达康公司未提供1285146.96元工程发票而造成税款损失305222.19元，本院认为，（2019）鲁0113民初3607号民事判决中，一审法院已经将迅达康公司未开发票部分按10%计算税款128516.50元，并在鲁水公司应付迅达康公司的工程款中扣除，该判决双方均未提出上诉且已经履行完毕，故鲁水公司又在本案中主张迅达康公司未开发票部分造成的税款损失，本院不予支持。鲁水公司主张的其单方申请鉴证支出的鉴证费及保全保险费，本院亦不予支持。综上一审法院判决驳回鲁水公司的反诉请求并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人鲁水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4793元，由上诉人临清市鲁水建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　高希亮

二〇二〇年十二月十二日

法官助理　谭行方

书 记 员　刘　琳