莘县鼎鑫砼业有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省范县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）豫0926民初241号

原告：莘县鼎鑫砼业有限公司，住所地山东省莘县樱桃园镇樱西村村南。

法定代表人：陆风军，总经理。

委托诉讼代理人：段存忠，男，1968年10月3日出生，汉族，该公司员工，住范县。

委托诉讼代理人：宋雪兰，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告：***，男，1980年7月13日出生，汉族，户籍地范县，现住河南省濮阳市。

被告：***，男，1965年2月15日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

被告***、***共同委托诉讼代理人：魏守霞，河南省濮阳市华龙区“148”法律服务所法律工作者。

被告：王清义，男，1975年2月17日出生，汉族，住河南省濮阳县。

被告：张一，男，1994年8月22日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。

被告：河南省正宇市政公用工程有限公司，住所地河南省商丘市睢阳区神火大道西侧北海路南梧桐道10号楼1单元1层东南户。

法定代表人：张留愧，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王青松，男，1989年5月16日出生，汉族，该公司员工，住河南省虞城县。

委托诉讼代理人：代建春，男，1964年1月1日出生，汉族，该公司员工，住河南省商丘市。

原告莘县鼎鑫砼业有限公司（以下简称鼎鑫公司）与被告***、王清义、张一、***、河南省正宇市政公用工程有限公司（以下简称正宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告鼎鑫公司的法定代表人陆风军及其委托诉讼代理人段存忠、宋雪兰，被告***、***及其委托诉讼代理人魏守霞，被告王清义、张一，被告正宇公司的委托诉讼代理人王青松、代建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鼎鑫公司向本院提出诉讼请求：1.判令***、王清义、张一、***支付原告工程款765758.6元及利息60250.32元（利息自2015年6月9日起按照人民银行同期利息暂计算至立案之日）；2.判令河南省正宇市政公用工程有限公司承担连带责任。事实和理由：***、***、王清义、张一四人系合伙关系，四人共同借用河南省正宇市政公用工程有限公司资质，中标范县濮城镇濮州路公路改建工程项目，后四人又将该工程转包给莘县定鼎鑫砼业有限公司具体施工，施工结束后，按照协议约定***等人支付给原告部分工程款，剩余工程款未付，原告多次讨要，被告不予理会。

被告***辩称：1.原告诉请判令***支付工程款余额765758.6元并承担利息60250.32元于法无据，应予驳回。根据2014年11月9日***与原告签订《沥青混凝土路面施工合同》，约定面积46000平方米，单价37.35元，按协议条款及双方承诺方式另行结算的约定，***付款的依据应是双方的结算的合同价款，但双方至今尚未进行结算，故在本案工程总价款尚未确定之前，原告请求***支付工程款765758.6元尚无依据，依法应予驳回，另外要求支付利息的请求，并不是具体的数额，因不符合民事诉讼法第一百零八条的规定，应予驳回。2.原告从施工到竣工验收结束时，从未向***报送工程进度，***只能根据原告的要求及时足额支付工程进度款，相反，由于原告存在严重违约行为，拒绝履行合同约定的无偿返工义务，且事后***因工程质量不合格而将该工程空置，未能实际使用该工程，施工质量几乎完全不符合合同要求，事后又拒绝采取补救措施，其行为已构成根本违约。3.原告提交的证据证明正宇公司收到了全部工程款，***只领取了337840元，剩余工程款在正宇公司，***均不应承担任何法律责任。4.***作为借用施工资质承揽工程的实际施工人，其与正宇公司之间存在借用施工资质关系，***在实际施工中购买原材料，双方之间形成了买卖合同关系，依据合同相对性原则，该买卖合同与正宇公司有直接的法律关系，正宇公司没有及时拨付工程款支付给***，应对承揽工程产生的债务承担法律责任，正宇公司应偿还原告的料款，***不应当承担任何法律责任，更不承担连带责任，应驳回对***的起诉。

被告***辩称：1.原告诉请判令***支付工程款余额765758.6元并承担利息于法无据，应予驳回。2.***不是适格被告也不应当承担法律责任。***只是合伙人之一，不能代表合伙人，并非合同当事人，就本案而言，***与本案不具有直接民事法律关系，不应当承担任何法律责任。3.原告提交的证据证明不了***与原告的关系，原告要求支付工程款于法无据。正宇公司提交的内部内部承包合同恰恰证明***没有借用其资质，正宇公司也证明了发包方将该笔工程款全部支付，***只领取了337804元，剩余工程款在正宇公司，故***不应承担任何法律责任，请法院依法驳回对***的诉求。

被告正宇公司辩称：1.2014年9月13日，正宇公司经招投标程序承接范县濮城镇人民政府濮州路扩建工程，双方依法签订建设工程施工合同。正宇公司承建工程后，在加强管理的同时，通过内部承包的方式，将工程交由郭明德、***、王清义、张一、***具体实施施工，正宇公司与原告之间没有任何关系，更没有关于工程款及工程款结算方面的约定。故原告请求的工程款数额及工程款利息对正宇公司没有约束力。2.正宇公司从未与原告签订任何工程施工合同，根据合同相对性，原告请求工程款的支付条件不具备，原告要求正宇公司承担连带责任主体不适格，更没有法律依据。3.正宇公司已向郭明德、***等人足额支付了工程款，不存在原告诉请的拖欠工程款情况，发包单位支付的工程款，正宇公司没有截留，已支付承包人，原告起诉错误。故原告诉请支付工程款的请求依法不能成立，依法应予驳回。4.申请追加被告合伙人之一的郭明德参加诉讼(经合议庭合议，无事实和法律依据，当庭驳回)。

被告王清义、张一未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告鼎鑫公司提交5组证据材料：1.建设工程施工合同一份，用于证明范县濮城镇濮州路公路改建工程系正宇公司中标；2.濮城镇濮州路项目框架协议一份，用于证明被告***、***、王清义、张一四人合伙承包了濮城镇濮州路项目工程，并且合伙协议中约定***为项目经理，项目出纳为李宝军，项目资金涉及两千元以上必须银行转账等内容；3.沥青混凝土路面施工合同一份，用于证明被告***与鼎鑫公司签订沥青混凝土路面施工合同，并约定预计铺筑路面积约为46000㎡，最终以双方实际测量为准，沥青混凝土路面单价为37.35元/㎡等相关内容；4.2014年10月1日至2017年2月28日陆风军的中国建设银行账，用于证明被告2014年10月1日至今偿还100万元工程款。5.证人证言二份（郝心臣证明鼎鑫公司在2014年10月份城建濮城镇濮州路道路沥青混凝土摊铺工程，3公里长，说宽16米，实际上16米多；陆家领证明工程从濮城镇濮州路铁路接口一直到最南红绿灯工程由鼎鑫砼业施工，长度约3公里，宽度16.1米，其中还有一个大路口，两个弯道、沥青混凝土路面。），原告用于证明当时实际施工面积为47276平米，最终价格为1765758.6元，还剩765758.6元工程款未还。

被告***质证认为，对原告证据1建设工程施工合同真实性有异议，原告应当提交原始合同，原告提交复印件不能作为证据使用，法庭不应采信；对项目框架协议真实性有异议，合伙人是合伙关系，从合同第四、八、九、十、十一、十二项约定明确，不能仅以框架协议把***列为被告，系主体错误；对证据3沥青混凝土路面施工合同真实性有异议，从证据2证明***独自一人不能签订施工合同，不承担责任，***与原告签订的施工合同是无效合同；对银行流水转账不发表质证意见；证人证言不真实，所证明的数量不实，证明不了原告所干工程的数量，公里数和宽度不是事实，存在弯路及转盘。

被告***质证认为，对原告证据1质证意见同***；对证据2项目框架协议真实性有异议，合伙人是合伙关系，从合同第四、八、九、十、十一、十二项约定明确，只能证明四合伙人签署了濮城镇濮州路项目框架协议，证明不了四合伙人的投资及实施建设施工，为此，本案***不是被告，与原告没有任何法律性关系；对证据3沥青混凝土路面施工合同真实性有异议，合同证明不了原被告的法律关系，且***一人个人行为所签订，与***没有任何关系，不能证明原告所主张的诉讼权利；对证据4真实性有异议，***与原告没有任何业务来往关系，原告银行流水转账不能作为证据使用；证人证言不真实，所证明的数量不实，证明不了原告所干工程的数量，公里数和宽度不是事实，存在弯路及转盘。

被告王清义的质证意见同***质证意见。

被告张一质证认可其在合同中的签字，合同真实；证人证言不属实。

被告正宇公司质证认为，对证据1真实性有异议，因原告未出示证据原件，被告不予认可，对该证据关联性不予认可，该证据恰恰显示原告方不是合同主体，不是本案适格原告；对证据2关联性和证明目的不予认可，该证据与正宇公司无任何关系，且该证据恰恰显示四被告系合伙关系，因合伙产生的法律责任由合伙人共同承担；对证据3真实性无异议，***与原告所签合同合法有效，与正宇公司无任何法律关系；对证据4真实性无异议，但无关联性；证人证言不属实，二证人证言相互矛盾，且证人证言恰恰证明涉案工程与正宇公司无关。

被告***提交3组证据：1.建设工程施工合同一份，用于证明***、张恩法借用河南省正宇市政公用工程有限公司资质；2.范县濮城镇政府支付工程汇款凭证二份（同正宇公司提交的银行凭证）、中国建设银行流水一份，用于证明濮城镇政府把全部工程款3338704元支付给了正宇公司，正宇公司通过中国建设银行流水转给***338704元，剩余300万元还在正宇公司；3.《范县濮城镇濮州路公路改建工程施工图设计》一份，用于证明***与原告签订的施工合同不显示公路的全长度及宽度，施工量应按照实际施工图设计的全长、宽度、厚度计算为准。

原告鼎鑫公司质证认为，对证据1无异议；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，流水只能显示正宇公司将338704元转入某个人账户，但不能证明就是***账户；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，施工图设计只能作为一个施工的参考，并不能反映实际施工的具体面积，原告提供的47276平米是***测量后给出的数据，且原告也以此数据为总价款的依据，如果***对该数额47276元有异议，原告申请鉴定，最终该工程总价款以鉴定结果为依据。

被告***质证认为，对证据1真实性无异议，但不能证明***委托***与正宇公司和原告签订的施工合同，因正宇公司没有及时给***工程款，造成的损失应由正宇公司承担；对证据2、3组均无异议，证明该公路全长2873.989米。

被告正宇公司质证认为，对证据1证明目的和关联性不予认可；对证据2无异议；对证据3真实性无异议，但对证明目的和关联性有异议，该施工图不能显示涉案工程有谁具体施工，且正宇公司并没有参与施工，正宇公司不应该承担任何责任。

被告王清义、张一质证无异议。

被告***提交《退出项目经营协议书》一份，证明四合伙人经营濮州路，在2015年6月23日，经***、王清义、张一三合伙人同意，***退伙，***对原告起诉的施工没有参与，也证明***不是本案被告。

原告质证认为，对真实性无异议，该证据恰恰证明***等四人系合伙关系，对证明目的有异议，该证据显示***是2015年6月23日退伙，而原告的欠款发生在四人合伙期间，按照合伙相关法律规定，合伙人退出合伙，不影响对合伙期间债务承担法律责任。

被告***、王清义质证无异议。

被告张一质证认为，不同意***的意见，张一不知道***退伙。

被告正宇公司质证认为，对真实性有异议，对证明目的和关联性不予认可，该证据恰恰显示四被告在合伙期间产生纠纷，是其内部关系，与正宇公司无关，正宇公司不承担任何法律责任。

被告张一提交其转账给***100万元的银行凭证一份，用于证明其支付了合伙投资款，至今***还没有退还。

原告质证认为，对真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，该证据只能证明张一向***转款，不能证明转款目的。

被告***质证认为，对证据本身无异议，但与本案无关。

被告王清义、***质证认为，不知情。

被告正宇公司质证认为，对证据真实性无异议，恰恰证明***与张一等人系合伙关系，与正宇公司无关。

被告正宇公司提交5组证据：1.《建设工程施工合同》一份，用于证明正宇公司与发包方濮城镇人民政府存在建设工程施工合同关系以及工程合同价款实际为3338704元，原告起诉河南省正宇市政公用工程有限公司主体不适格；2.发包方濮城镇政府银行支付工程款汇款凭证2张，用于证明正宇公司实际收到发包方工程款3338704元；3.正宇公司工程项目施工内部承包责任合同一份，用于证明正宇公司在加强施工管理的同时，将上述工程项目交由郭明德、***等人具体施工，该项目负责人郭明德、***等人在合同约定中出现工程款相关纠纷均有郭明德、***的等人承担，正宇公司不承担任何责任；4.正宇公司向郭明德、***等人汇款的银行凭证及领款单5张，用于证明正宇公司与郭明德、***等人实际收到工程款3338704元，正宇公司已按照施工合同约定足额支付工程款，没有截留，正宇公司不应该承担连带清偿责任；5.原告与***等人签订的沥青混凝土路面施工合同一份，用于证明原告与被告***等人签订的合同为委托合同（劳务合同），本案定性为建设工程施工，原告并不具备本案实际施工人主体资格。

原告质证认为，对证据1真实性无异议，该证据恰恰证明正宇公司是濮州路工程项目中标公司；证据2证明正宇公司已经收到全部工程款；对证据3真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，本组证据是正宇公司内部承包协议，正宇公司内部承包给谁除***外与本案无关，合同中未显示承包的哪段工程，与本案没有关联性，达不到正宇公司证明目的，合同中也未显示***占得承包协议项目的比例，即应支付***价款多少；对证据4有异议，郭明德与本案无关，郭明德本人领的款项更不能证明是濮州路工程项目的款项，且转账凭证未显示其领的是濮州路款项，对领款单真实性有异议，该单并未加盖正宇公司印章，不能证明***是从何处领的款项，领款单显示数额33万余元，只是总工程款的少量一部分，转账凭证及领款单不足以证明***在正宇公司足额领取工程款；对证据5真实性和关联性均无异议。

被告***质证认为，对证据1、2真实性和关联性均无异议，证明该总工程款3338704元已经付款到正宇公司；对证据3有异议，当时与正宇公司签订内部承包合同，***从未见过赵红娜和郭明德签内部承包责任合同，当时是2015年9月10日，是***、张玉华与正宇公司签订的内部承包合同，也证明当时***与张玉华签订并摁指纹，赵红娜、郭明德在该承包合同签订时没有在场，***不知情，对合同效力不具有真实性，恰恰证明***借用正宇公司的手续，***收到338704元真实，剩余工程款300万元还在正宇公司，未支付给***，对银行凭证证明目的有异议，因正宇公司没有及时打工程款，造成***无法支付各项工程款项；对证据5真实性无异议，但恰恰证明正宇公司派***与原告签订施工合同，本案是买卖合同，不是建设工程施工合同。

被告***质证认为，对证据1、2同***质证意见，***借用正宇公司资质，***没有委托***，***也不知情，***当庭才知道该工程造价3338704元，工程款也让正宇公司收到，对第3组内部合同，***所签订的内部合同，***没有委托***签订，***也不知情，***不应当承担责任；对证据5，***与原告签订施工合同有异议，***没有委托***与原告签订施工合同，从原告提交证据和正宇公司提交的证据，证明原告起诉***不适格，***从未见到原告起诉工程款的依据及数额计算，也证明不了***在该工程中施工，也没见到原告找过***，***与原告签订的施工合同是单方合同。

被告王清义、张一未发表质证意见。

经审查，当事人提交的建设工程施工合同、濮城镇濮州路项目框架协议、沥青混凝土路面施工合同、发包方范县濮城镇人民政府支付工程款的银行汇款凭证2张、记录***偿还原告100万元工程款的陆风军银行账目，来源合法，具有客观真实性和与本案的关联性，能够证明案件事实，确认为有效证据。其他证据对方当事人对证明目的有异议，或者与本案事实无关联性，或者其证明的事实不影响本案处理结果，确认为无效证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年9月13日，被告正宇公司与范县濮城镇人民政府签订建设工程施工合同协议书，发包方为范县濮城镇人民政府，承包方为正宇公司，项目为濮城镇濮州路公路改建工程，合同价款3338704元；濮城镇濮州路项目框架协议是***、张一、王清义、***合伙投资建设该工程的协议，约定了各合股人承诺风险利益共同承担和各人的分工等事项；沥青混凝土路面施工合同签订时间是2014年11月9日，是原告将沥青混凝土路面“委托***施工作业”，约定了工程量预计铺筑路面积约46000平方米，最终以双方实际测量面积为准，单价为每平方米37.35元，以及付款方式、施工前的准备工作、工程质量及保修第内容，其中约定原告完成合同义务的内容为“乙方按甲方要求铺筑的沥青混凝土热料搅拌后运输至甲方指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型，工程完工后，由甲乙双方依据实际铺筑面积共同验收签认”；范县濮城镇人民政府支付工程款的银行汇款凭证2张证明全部工程款已经支付给正宇公司；陆风军银行账目记录证明***已经偿还原告工程款100万元。

本院认为，被告正宇公司与范县濮城镇人民政府签订的建设工程施工合同真实有效，双方是建筑工程施工合同关系；原告鼎鑫公司与被告***签订的沥青混凝土路面施工合同真实有效，从约定的原告完成合同义务的内容看，是原告出售用于铺筑路面的“沥青混凝土热料”，双方是买卖合同关系；被告***、王清义、张一、***签订的濮城镇濮州路项目框架协议真实有效，从内容看是合伙投资建设该工程的协议，四人是合伙关系。根据合同相对性原则，原告主张权利的相对方应当是其签订合同的被告***，而不是被告正宇公司，正宇公司与***有合同关系，与原告无合同关系。***与原告签订合同的行为，代表的是四人合伙事宜，***、王清义、张一、***四人对原告依法应当共同承担民事责任。我国法律规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。故原告主张沥青混凝土料款的付款责任，只能是合同相对方***所代表的四合伙人，主张正宇公司承担民事责任无事实和法律依据，正宇公司的该项抗辩主张成立，本院予以采纳。各被告的其他抗辩主张与办案事实不符，与法律规定不符，本院依法不予采纳。原告与***签订的合同中约定了工程量预计铺筑路面积约46000平方米，最终以双方实际测量面积为准，单价为每平方米37.35元，但双方未按照约定进行实际测量，只能按照合同约定的面积和单价计算合同价款，46000平方米×每平方米37.35元=1718100元。原告已经收到合同价款的数额为100万元有证据证明，本院依法予以确认，***、王清义、张一、***不予认可，但无相关证据证明，本院不予采信。对于双方未按照约定进行实际测量，造成合同价款和付款时间不能最终确定，原告与合同相对方均有责任，应当各自承担所造成的利息损失，故原告要求支付利息的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第57条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》第九十条规定，判决如下：

被告***、王清义、张一、***于判决生效之日起十日内支付原告莘县鼎鑫砼业有限公司沥青混凝土料款718100元；

被告***、王清义、张一、***对上述债务互负连带责任；

三、驳回原告莘县鼎鑫砼业有限公司的其它诉讼请求。

案件受理费10250元、保全费3745元，由被告***、王清义、张一、***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提出副本十份，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘树峰

审　判　员　　马文慧

人民陪审员　　马宗宪

二〇一七年四月二十六日

书　记　员　　姜　飞