天津市城通通信发展股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）津03民终3236号 上诉人（原审原告）：天津市城通通信发展股份有限公司，住所地天津市和平区南营门街拉萨道16号和平区电子商务大厦8083号。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，天津融耀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1982年1月10日出生，汉族，住天津市南开区。 委托诉讼代理人：***，天津四方君汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津融昇科技股份有限公司，住所地天津市南开区南开四纬路12号办公楼206室。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，天津四方君汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：滨海投资集团股份有限公司，住所地天津市滨海新区烟台道十五号。 法定代表人：***。 上诉人天津市城通通信发展股份有限公司（以下简称城通公司）因与被上诉人**、天津融昇科技股份有限公司（以下简称融昇公司）、滨海投资集团股份有限公司（以下简称滨投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初37023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 城通公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持城通公司的诉请；2.一、二审诉讼费用由融昇公司、**、滨投公司承担。 事实和理由:一审判决不但程序违法，而且认定事实错误。一审法院适用简易程序审理本案明显违反法律规定，根据修改前的民事诉讼法第一百五十七条之规定，事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的案件可以适用简易程序，然而本案事实比较复杂，双方争议很大，明显不符合适用简易程序的法定条件。一审判决认定本案超过诉讼时效属于认定事实不清。一审中，城通公司已经提交了连续向融昇公司、**、滨投公司主张权利的证据，足以证明诉讼时效多次中断，因此不存在超过诉讼时效的问题。另外一审法院驳回城通公司的鉴定申请也违反了民事诉讼法规定的精神，法院审理案件应当尽可能查清事实，以作出公正判决，而不应简单粗暴地剥夺城通公司的正当诉讼权利。 融昇公司辩称，一、一审法院适用简易程序合法。本案不存在民诉法司法解释257条规定的不适用简易程序的情形，且城通公司在一审庭审中也并未对简易程序提出异议；二、融昇公司已履行案涉工程付款义务支付全部工程价款，不存在欠款情形，城通公司要求融昇公司支付工程款及利息的主张缺乏事实和法律依据；三、案涉工程2011年底已竣工交付并投入使用，但城通公司并未在工程交付之日起两年内向融昇公司主张过权利。城通公司在一审庭审中提交证据也无法证明在诉讼时效届满前中断，因此一审法院认定本案超过诉讼时效，适用法律正确；四、城通公司提交证据无法证明工程量，也没有经双方签字确认的工程量确认单和图纸，鉴定规范也不完善。另外案涉工程完工多年，如确实有该笔欠款，金额较大，对方多年未向融昇公司主张不符合常理，且已超过诉讼时效。造价鉴定无法证明融昇公司确有拖欠工程款，也无法成为重新起算诉讼时效的事由，因此一审法院驳回城通公司鉴定申请不违反民诉法律精神。 **辩称，**与城通公司之间不存在建设工程施工合同关系，城通公司要求**承担付款责任缺乏事实和法律依据。其他答辩意见同融昇公司的答辩意见。 滨投公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见和证据。 城通公司向一审法院起诉请求：1.判令**向城通公司支付工程款1,294,552.8元，并以1,294,552.8元为基数按照同期同类贷款利率标准支付自2019年1月14日至实际给付之日的逾期付款利息；2.判令融昇公司承担连带给付责任；3.判令滨投公司在欠付融昇公司工程款范围内承担连带责任；4.案件受理费、保全费由融昇公司、滨投公司、**负担。 一审法院认定事实如下：2011年，**与城通公司口头协商，将滨海新区新北路通信管网拆改工程（戒毒所以北路段）承包给城通公司，双方未订立书面合同。此后，城通公司自2011年至2012年间进行了施工，最迟于2014年交付使用。2012年7月，**向城通公司付款200,000元。庭审中城通公司自认**已付工程款900,000元，除上述200,000元外，未能提供其他付款凭证；**称其记不清已付款金额。 城通公司原法定代表人李新华出庭作证称，其与**在施工前就工程单价达成口头协议，但具体多少记不清了，完工后，工程量清单和工程价款是多少也记不得了，离职时没有办理交接。**给过一部分钱，没有付清，具体数额记不清。 城通公司总经理关智元出庭作证称，工程开工时间是2011年下半年或者2012年初，城通公司交给于某施工队进行施工，完工时间是2013年或2014年，具体施工位置是滨海新区新北路戒毒所以北路段。工程完工后核对过工程量，没有书面材料。 于某出庭作证称，城通公司将滨海新区新北路通信管网工程交给其施工，2011年左右开始干，陆续干了一年，劳务工程款约1000000元，大部分已经付清。完工后制作过施工图，并提交给了城通公司。 城通公司原经理王坤出庭作证称：2013年时我担任工程部部长，案涉工程竣工后，城通公司报过工程量，制作了竣工图纸，**对工程量没有异议，是否签字不清楚。2017年至2019年每到年底，我给**打电话，不接。2018年我担任城通公司经理，和董事长**约**面谈好几次，**均以各种理由推脱，最后在河东万达向**要钱，**承认欠钱，但没说具体数额。 城通公司提供的王坤、**与**2019年1月谈话录音显示，**认可其将案涉工程交与城通公司施工，但款项已经结清。 庭审结束后，城通公司向一审法院递交鉴定申请，要求对案涉工程进行造价鉴定，**则称现在已不具备鉴定条件且无鉴定必要，因此不同意鉴定。 一审法院认为，**以其个人名义承接案涉工程并交与城通公司施工，该工程分包行为违反法律规定，应认定无效。城通公司完成施工，且案涉工程已经竣工交付使用，城通公司有权主张**按照约定补偿其施工费用。关于诉讼时效问题，按照相关司法解释规定，在合同没有明确约定的情况下，工程已实际交付的，应以交付之日作为应付工程款之日，诉讼时效自应付款之次日起算。案涉工程最迟于2014年完工交付后，诉讼时效开始起算。按照当时的法律规定，诉讼时效期间为两年，城通公司并未举证证实在两年期间内存在导致诉讼时效中止、中断的情形，故此诉讼时效最迟于2016年底已经届满。关于是否存在工程欠款问题，城通公司未能提供施工图纸、工程量清单等证据来证实实际工程量及应付工程价款数额，其诉讼请求主张的数额没有证据佐证，不予认定。其庭后申请以工程现状为据进行工程造价鉴定，一审法院考虑到其诉讼请求已经超过诉讼时效等情况，不予准许。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条的规定，判决：“驳回原告天津市城通通信发展股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计为8,225.5元，由原告城通公司负担。” 二审中，城通公司提交短信记录一份，短信的内容是催要工程款。四个短信分别是2018年1月31日、2019年10月17日、还有2019年12月13日，短信证明在2018年和2019年，城通公司都向**主张过权利。融昇公司、**质证认为，该证据的真实性无法核实，**本人并无印象收到了短信，且**本人即便收到上述短信，也不能证明诉讼时效发生了中断中止情形。融昇公司、**提交网页截屏一份，拟证明新北路拓宽改造工程，京津塘高速跨线桥以北，即新北路一期工程，实际施工完成时间为2011年年底。城通公司所主张的案涉工程作为新北路工程的一期工程一部分，其交付时间必定早于一期道路交付时间之前，也就是2011年年底，本案的诉讼时效已经届满完毕。城通公司质证认为，这个证据形式上不符合法律的要求。内容上，这上面写的是新北路拓宽改造工程。而本案是新北路通信管道改迁工程，这两个有可能有联系，但未必完全一致。所以证据证明不了城通公司、**的主张。而且在一审判决中已经认定了大约在2014年年底完工。本院对上述证据认证如下，城通公司提交的证据真实性本院予以确认，但无法达到其证明目的，本院不予采信。融昇公司、**提交的证据真实性无法核实，且无法达到其证明目的，本院亦不予采信。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为城通公司诉请主张的工程款是否有事实和法律依据。对此，城通公司作为案涉工程的施工方应当承担相应的举证责任。但双方之间既未签订书面的施工协议，城通公司两审中亦未提交任何施工资料等证据，证实其施工内容及工程量等情况，根据民事诉讼法的规定，其应当承担举证不能的法律后果，城通公司一审期间申请工程造价鉴定，亦因此缺乏相应的事实依据，一审法院未予准许，并无不当。一审法院据此驳回城通公司的诉讼请求，有事实和法律依据，本院应予维持。另，根据两审查明的事实看，城通公司上诉主张并未超出诉讼时效，并在二审期间提交短信记录，但上述短信内容为2018年、2019年发送，已远远超出诉讼时效，两审中城通公司亦未提交充分证据证实诉讼时效有中断中止之情形，一审法院对此认定，并无不当，城通公司的该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，城通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16,451元，由上诉人天津市城通通信发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　晶 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年八月二十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款： 第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 …… 2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项： 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……