某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘12民终409号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月4日出生，汉族，农村居民，住四川省泸州市江阳区。

委托诉讼代理人：李绪鹏，四川明炬（泸州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年11月13日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。

原审第三人：四川亚厚建筑工程有限公司，住所地四川省泸州市龙马潭区长安乡长安街8号。

法定代表人：刘加佳，系该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***及原审第三人四川亚厚建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2019）湘1226民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人应付欠款118285元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人系本案劳务合同的实际施工人，被上诉人庭审答辩对向上诉人支付金额没有异议。无论是依据《欠条》上的结算内容还是一审庭审查明的事实，均证明上诉人仅仅作为实际施工人提供劳务工作，《欠条》上已列明扣除材料款、油款，主要材料、油均是被上诉人和重庆工业安装公司机电安装公司（以下简称重安公司）负责提供，一审判决认定上诉人包料与庭审查明的事实不符。解除合同时本案80米的涉案劳务工程已经移交和结算，被上诉人因单价较低的原因与发包单位重安公司解除全部合同，2019年5月29日上诉人和被上诉人之间随即就解除合同并进行了结算，被上诉人出具《欠条》，足以说明上诉人与被上诉人之间已就劳务工作部分完工后的现状在解除合同时完成了竣工交验和移交工作。被上诉人自与上诉人完成解除合同结算出具了《欠条》后，至上诉人本案起诉前均未口头或书面提及任何质量问题。一审法院在庭审中出具的法庭调查材料也证明了重安公司接收查勘后也没有提出任何质量问题。移交接受后合理时间（通则为28日）内没有质量异议，就足以说明上诉人作为实际施工人已提供的劳务工作完成竣工验收合格。即使施工合同无效也不影响结算协议的效力。一审判决对上诉人作为实际施工人接收欠款的前提条件设定为“经建设单位及监理验收”错误，决定工程具有价值的前提是工程质量合格，而非竣工验收，本案中上诉人解除与被上诉人的合同，离场时就已完成劳务工作进行了结算和交付，至一审开庭前，被上诉人和重安公司均未提及上诉人完成部分的劳务工作有质量问题，一审法院在庭审中出具的调查材料也证明重安公司接收查勘后没有提出任何质量问题，只是说明项目标段未整体全部完工，建设方及监理单位未针对单独工程进行验收。通过一审庭审调查证明，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，所以2019年5月29日应确定为上诉人向被上诉人交付工程竣工日期。综上，一审判决要求上诉人作为实际施工人对建设方和监理方负责竣工验收明显缺乏法律依据。上诉人的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，应当参照合同约定来计算涉案工程款，一审法院判决认定事实和适用法律错误，请求依法予以撤销，支持上诉人的全部诉讼请求。

***辩称，第一，98700元是移交工程时双方结算的工程量，但没有验收依据。第二，涉案项目是国家项目，欠条上明确了要付款，但是没有付款，是因为工程质量问题。工程需要整改，什么时候整改好答辩人什么时候付款。第三，国企的付款方式是人脸识别支付的，需要确认是本人人脸识别之后才能进行打款。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告应付而未付款工程款118285元（含材料费2万元）。2.判决被告承担本案全部诉讼费、财产保全费。

一审法院认定事实：2018年7月5日，***欲承包大湘西天然气管道支干线项目工程第三标段工程，与重安公司以内部承包的形式订了一份《项目经济风险全额承包合同》。该合同约定，重安公司将其承接的大湘西天然气管道支干线（花垣—怀化、凤凰—湘黔界段）第三标段：花垣—怀化段怀化市内线路及阀室施工工程项目，承包给重安公司组建的项目部，项目部负责人为***。双方签订的《项目经济风险全额承包合同》约定的主要内容为：1、项目的承包方式为“项目经济风险全额承包”方式，即项目部向重安公司上缴利润按工程款总造价5％上缴。2、工程项目个人所得税、工程合同印花税、增值税及条种附加费，项目所在地收取的工会经费、残疾人保障金均由项目部负担。重安公司代付的各种费用按实缴金额由项目部承担。3、由重安公司委派项目经理、施工员、安全负责人与项目部共同管理，委派人员的工资及费用由项目部承担。4、由项目部组织编写方案，并编制有关质量技术管理作业，安全生产管理作业指导书，且由项目部负责工程进度款的收取，并在施工过程中全面收集经济结算、竣工验收等资料。5、由项目部负责材料及设备的采购供应，但材料或设备的供应商应与重安公司签订合同，材料、设备费用及务工人员的工资由项目部承担。该《项目经济风险全额承包合同》尚对工期及其他相关事项进行了约定。重庆工业安装公司机电安装公司在该承包合同的尾部加盖了公章，***在承包合同尾部的承包责任人处签了字，但未加盖任何公章。之后，***将其以项目部名义所承接的大湘西天然气管道支干线项目工程第三标段中的其中单项工程分包给***，并与***于2018年11月10日签订了《劳务承包合同》。该合同主要内容为：1、***将其在重庆工业安装公司机电安装公司所承包的工程中的“作业场地平整、操作坑、顶管设备安拆、顶套管等，包括但不限于套管注浆、钢管焊接、钢管安装、硅芯管安装以外的穿越图纸所有工作内容。穿越工程施工资料”分包给***。2、分包方式为:按综合单价3050元/M，按水泥套管长度，据实结算，包工包料，单价包干。综合单价3050元/M包含了完成工作内容的费用，还包括了劳务人员应缴纳的社会保险费用，材料的送检及费用，工作内容所需的人工费、机械费、材料费、二次转运费等。施工设备的进出场及周转费，施工所用的办公或材料堆场费用及安全设施、设备费。3、费用的拨付方式为①按施工形象进度70％付款。②顶管竣工验收合格（按业主、监理的验收意见）后支付20％工程款。③竣工资料移交后支付5％。④5％的质保金在质保期满后支付，质保期1年。双方尚对其他事项进行了约定。***与***在合同的尾部签了字。四川亚厚建筑公司在***签字处加盖了公章。之后，沈沾新组织人员对所承包的工程中BA054G+5桩进行了施工。2019年5月，***退出所承包的工程，***与***对***所做工程进行结算。2019年5月29日，***给***立下欠条一张，内容为“今欠到***顶套管实际完成量80米×3050元，合计：244000元，扣除***已用款，材料：110000元，油费：20000元。预付：10000元。借用挖机：4375元，扣除管理费用1340元。合计扣除145715元。244000元-145715元=98285元。实际欠***余款：98285元（玖万捌仟贰佰捌拾伍元）。此款在***顶管工程款到重安公司后，重安公司在***工程款中扣除，支付***。支付时按合同完成工程内容合格支付。双方工程款清算之后，无任何债权债务，也无任何关系。”在该欠条左下方留有“同意以上内容，下兵代***签字”的内容。后因***未给***支付款项，故***诉至本院。

同时查明，大湘西天然气管道支干线项目工程第三标段工程项目现正处于施工期，建设方及监理单位未针对某单独工程部位进行验收。

一审法院认为：本案的焦点为：一、《项目风险全额承包合同》及《劳务承包合同》的性质及效力问题；二、***现应否给***及时支付款项。针对该两个焦点问题，分述如下：一、关于《项目经济风险全额承包合同》及《劳务承包合同》的性质及效力问题。从形式上看《项目经济风险全额承包合同》的发包方为重庆工业安装公司机电安装公司，承包方为项目部。项目部是以***为负责人进行签名。结合合同的内容及履行、***的陈述。该合同实质上是***与重庆工业安装公司机电安装公司之间所签订的建设工程施工承包合同。至于《劳务承包合同》，从合同的内容及***与***的结算欠条上看，很明显并非单纯的劳务合同。所谓劳务合同是指一方以劳动的形式提供给相对方的服务民事合同。而***与***所签的《劳务承包合同》不但包含了劳动服务，尚包括了材料及其他费用，且该合同的承包也约定为“包工包料”，因此，该《劳务承包合同》系建设工程分包合同。对于该两份合同的效力问题，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。而***作为个人，并非单位，因此，***不得作为承包的主体。该合同违背了法律的效力性强制性规定。而***与***所签订的《劳务承包合同》同样违背了《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定。即使该《劳务承包合同》认定为***或重庆工业安装公司机电安装公司与四川亚厚建筑公司所签订的，也违背了《中华人民共和国建筑法》第二十八条所规定的“禁止承包单位将其所承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包他人。”依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，该两份合同系无效合同。二、关于***应否给***及时支付款项的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款，应当支付。”因***所做工程尚未经过建设方及监理单位验收，而前述两合同又系无效合同，支付工程款的条件尚未成就，故对***要求***支付工程款的诉讼请求不予支持。但***可在所做工程经验收合格后,再另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国和建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告***的全部诉讼请求。本案案件受理费2665.7元，减半收取计1332.85元，由原告***负担。

二审中，被上诉人提交了一份监理工程师通知单，拟证明上诉人承包的工程不合格需要返工。上诉人质证称，工程已经移交，由被上诉人和重安公司管理和占有了。这个通知单是2020年4月8日才出具的，只能代表现在的情况，不能代表当时结算的现场。该证据不属于新证据本院不予采信。

本院查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人***与被上诉人***已就施工工程量和工程款进行了结算，并形成《欠条》，该《欠条》是双方真实意思表示，双方应当全面履行该《欠条》。《欠条》约定，“实际欠***余款：98285元。此款在***顶管工程款到重安公司后，重安公司在***工程款中扣除支付***。支付时按合同完成工程内容合格支付。”按照该约定，双方对剩余工程款的支付设定了条件，即按合同完成工程内容合格支付，而涉案项目目前尚未经竣工验收，上诉人也没有提交充分证据证明涉案工程质量合格，所以支付条件尚未成就。一审法院驳回上诉人的诉讼请求并告之其待工程经验收合格后再另行主张权利并无不当，至于上诉人提出，工程已经移交，被上诉人擅自使用，应当视为质量合格的上诉理由，经查，涉案项目是大湘西天然气支干线项目（花垣-怀化段）三标其中的一个施工部位，现整个项目正处于施工期，未达到竣工验收条件，也尚未交付业主使用，故上诉人该上诉理由不能成立。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2665.7元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨代绪

审判员　　刘士平

审判员　　黄丽霞

二〇二〇年六月十七日

法官助理颜利华

书记员张宝珍

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

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